Как доказательства в гражданском и арбитражном процессах

 

§ 1. Понятие аудиозаписи или видеозаписи

как судебного доказательства

 

В последние десятилетия в деловой практике неуклонно растет значение документов, на которых нанесена и сохраняется информация в виде специальных знаков: аудио-, видеозаписей, фото-, кинодокументов и документов, полученных с помощью электронных средств связи (телетайпной, факсимильной, электронной и др.) или выполненных в цифровой форме. Это явление не могло не отразиться на судебной практике.

Еще до закрепления аудио- и видеозаписей в качестве доказательств в АПК РФ и ГПК РФ суды принимали такие доказательства. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 24 августа 1999 г. N 83/99 указывал, что для установления состава правонарушения суд должен был истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать содержание рекламной информации средства для мытья "Fairy" <1>. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2000 г. по гражданским делам (утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2001 г.) разъяснялось, что видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 августа 1999 г. N 83/99 по делу N А40-10273/98-33-99 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 4.

 

Ни Высший Арбитражный Суд РФ, ни Верховный Суд РФ не указывали, в качестве какого средства доказывания аудио- и видеозаписи могли быть представлены, и воздерживались от рекомендаций о правилах исследования таких доказательств в судебном заседании.

Впервые аудио- и видеозаписи оказались закреплены в законе в качестве судебных доказательств с принятием действующих АПК РФ и ГПК РФ. В ч. 1 ст. 55 ГПК РФ аудио- и видеозаписи названы среди других средств доказывания. Статья 77 "Аудио- и видеозаписи" ГПК РФ посвящена их представлению, ст. 78 ГПК РФ - хранению и возврату. Таким образом, в гражданском процессе они последовательно рассматриваются как самостоятельные средства доказывания.

В АПК РФ реализован менее последовательный подход к аудио- и видеозаписям как к самостоятельным средствам доказывания. В ст. 64 АПК РФ они перечисляются наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, свидетельскими показаниями, заключениями экспертов, консультациями специалистов и иными документами и материалами. В ч. 2 ст. 89 "Иные документы и материалы" АПК РФ аудио- и видеозаписи отнесены к иным документам и материалам.

История дискуссии о месте аудио- и видеозаписи в системе судебных доказательств насчитывает уже несколько десятилетий. В литературе на этот счет существуют три основные точки зрения: 1) аудио- и видеозаписи являются вещественными доказательствами;

2) аудио- и видеозаписи относятся к письменным доказательствам;

3) аудио- и видеозаписи - самостоятельный вид средств доказывания. Д.М. Чечот исходил из того, что современные источники информации, к которым ученый относил и аудио- и видеозаписи (в современном понимании), охватываются уже известными процессуальному законодательству средствами доказывания и их необходимо относить или к вещественным, или к письменным доказательствам <1>. Такой же точки зрения придерживался В.К. Пучинский <2>.

--------------------------------

<1> См.: Чечот Д.М. Советский гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 156.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2003.

 

<2> См.: Пучинский В.К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 1995. С. 111.

 

В.Г. Тихиня в качестве разновидности вещественных доказательств рассматривал магнитофонные ленты с записью разговоров <1>. В современном гражданском процессуальном праве ряд авторов также относят аудио- и видеозаписи к вещественным доказательствам <2>. Аудио- и видеозаписи действительно могут выступать в качестве вещественных доказательств, если материальные носители, на которых они зафиксированы, обладают признаками вещественного доказательства. Если доказательственное значение имеет материал, из которого изготовлен компакт-диск, или внешний вид такого носителя, или место его нахождения, конечно, это вещественное доказательство.

--------------------------------

<1> См.: Тихиня В.Г. Применение криминалистической тактики в гражданском процессе. Минск, 1976. С. 10 - 11.

<2> См.: Вандышев В.В., Дернова Д.В. Гражданский процесс: Курс лекций. СПб., 2003. С. 190; Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Фонограммы как доказательства по гражданским делам // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1. С. 46.

 

Другие авторы относят аудио- и видеозаписи к письменным доказательствам <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья П. Зайцева "Электронный документ как источник доказательств" включена в информационный банк согласно публикации - "Законность", 2002, N 4.

 

<1> См.: Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 43.

 

М.К. Треушников предложил рассматривать аудио- и видеозаписи в качестве самостоятельного средства доказывания <1>. Такая точка зрения получила закрепление в действующих ГПК РФ и АПК РФ и преобладает в современной литературе <2>. В качестве аргумента в пользу такого утверждения указывается на специфические особенности записей: необходимость использования при их воспроизведении специальных технических средств, а при хранении - специального носителя информации <3>. Еще одной особенностью фиксируемой в аудио- и видеозаписях информации предлагается считать непрерывность отображения обстоятельств, имевших место в определенный период времени (динамичность звуковой информации в аудиозаписях и (или) наглядно-образной информации в видеозаписях) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 11 - 12.

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 260; Белых Ю.П. Судебное исследование аудиодокументов (процессуально-криминалистический аспект) // Эксперт-криминалист. 2006. N 4. С. 21 - 24; Боннер А.Т. Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе // Законодательство. 2008. N 3. С. 80; Олегов М.Д. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 185; Стрелов И.М. Обязанности по доказыванию при рассмотрении и разрешении гражданских дел: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 6, 13; Короткий С.А. Аудио- и видеозаписи как средства доказывания в гражданском процессе: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 41.

<3> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 247; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова (автор главы - И.В. Решетникова).

<4> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 7.

 

Однако электронные документы тоже требуют использования специального оборудования при их исследовании и хранятся на специальных материальных носителях. Любой автоматический регистратор, непрерывно фиксирующий в течение определенного промежутка времени какие-либо явления, создает графическое изображение, передающее информацию, непрерывно отображающую зафиксированные обстоятельства в течение определенного промежутка времени (например, кардиограмма). Несмотря на это, законодатель и в гражданском, и в арбитражном процессах относит и электронные документы, и графики, в том числе результаты работы автоматических регистраторов, к письменным доказательствам.

Закрепление в ГПК РФ и АПК РФ аудио- и видеозаписей как самостоятельных средств доказывания имеет положительное значение для судебной практики, так как вопрос о допустимости таких доказательств не предполагает теперь разночтений.

Проявившийся при этом подход законодателя к новым видам фиксации доказательственной информации состоит в том, чтобы прямо закреплять новые виды средств доказывания в процессуальном законе. Однако такой подход в долгосрочной перспективе будет приводить к затруднениям в использовании в качестве судебного доказательства любого нового способа фиксации информации. Появление каждого нового способа фиксации информации, не вписывающегося в признаваемые процессуальным законом средства доказывания, опять потребует прямого его закрепления, иначе формально суд правомочен отклонить такую информацию как недопустимую.

Кроме того, уже существующие формы фиксации информации могут развиваться. Так, еще несколько лет назад цифровые технологии были известны только специалистам. Сегодня они прочно вошли в обиход на бытовом уровне. В связи с бурным развитием мобильных телефонных аппаратов у большинства их владельцев теперь есть возможность осуществлять аудио- и видеозапись, передавать ее различными средствами телекоммуникации. При этом информация, как правило, передается и фиксируется в цифровой форме.

Глобальный переход к использованию цифровой формы аудио- и видеозаписей окончательно запутывает поиск ответа на вопрос о том, к какому виду доказательств следует относить аудио- и видеозаписи и по каким правилам их исследовать. Их воспроизведение в цифровой форме может проводиться теперь судом с помощью обычных компьютеров, что порождает сходство с исследованием электронных доказательств.

Предпринятая в ст. 89 АПК РФ попытка сделать неограниченным круг новых видов доказательств развивает предложение А.Т. Боннера наряду с традиционными средствами доказывания закрепить еще в ГПК РСФСР 1964 г. возможность устанавливать фактические данные, имеющие значение для дела, машинными документами, фотографиями, кинолентами, магнитными и видеозаписями, а также иными источниками, полученными с помощью научно-технических средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Правило допустимости доказательств в гражданском процессе: необходимость или анахронизм?

 

Однако реализацию такого подхода в ст. 89 АПК РФ нельзя назвать удачной. Законодатель ввел в качестве нового вида доказательств "иные документы и материалы", но не определил, чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств, и, самое главное, не установил для них процессуальные правила представления, хранения, исследования и оценки. Как полагает И.В. Решетникова, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации, но к иным материалам могут относиться и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. По ее мнению, данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств, например компьютерная и видеореконструкции событий и т.д. <1>. М.А. Фокина предлагает такие доказательства относить к "неформализованным" в противовес традиционным - "формализованным" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М., 2011 (автор комментария к ст. 64 АПК РФ - И.В. Решетникова).

<2> См.: Фокина М.А. Доказательства - всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 20.

 

Без процессуальных правил представления, исследования и хранения такие доказательства делают круг судебных доказательств неограниченным, что влечет нивелирование правила допустимости доказательств <1>. В отношении аудио- и видеозаписей в арбитражном процессе это проявляется в недостаточном регулировании правил их получения, исследования и оценки, несмотря на то, что они прямо указаны в ст. 89 АПК РФ. В арбитражной судебной практике такие сведения вовлекаются в качестве аудио- и видеозаписей, а не иных материалов и документов, т.е. суд предпочитает использовать их прямо указанное в АПК РФ наименование. Для суда и для лиц, участвующих в деле, такой подход предпочтителен с точки зрения предсказуемости процесса.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (3-е издание, исправленное и дополненное).

 

<1> См.: Молчанов В.В. Доказательства в АПК РФ, или тень графа Блудова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 269 (автор главы - В.В. Молчанов); Лукьянова И.Н. Доказательства в арбитражном процессе: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 53.

 

Определение понятия аудио- или видеозаписи как отдельного вида доказательств отсутствует в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве. В науке процессуального права также не сформировано устоявшееся определение такого средства доказывания.

По мнению одних авторов, аудио- и видеозаписи являются документами, в которых информация представляется в виде образов (зрительных, звуковых) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мохов А.А., Рыженков А.Я. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве России: Учебно-практическое пособие / Под ред. М.Г. Короткова. Волгоград, 2005. С. 59.

 

И.В. Решетникова считает, что аудиозапись представляет собой средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства голоса или других звуковых сигналов, а видеозапись - средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства изображения и звуковых сигналов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. С. 216.

 

С.А. Короткий определяет аудиозапись (звукозапись) как зафиксированную на материально-техническом носителе информацию в виде непрерывного во времени сочетания звуков (динамической звуковой информации), отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Под видеозаписью, по его мнению, следует понимать зафиксированную на материально-техническом носителе непрерывную во времени наглядно-образную (визуальную) и, как правило, звуковую информацию, отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 54.

 

Ни одно из этих определений аудио- и видеозаписи не указывает на специфические черты аудио- и видеозаписей, требующие установления особых процессуальных правил, существенно отличающихся от уже существующих процессуальных правил представления, хранения, восприятия судом доказательственной информации, что обусловило бы их самостоятельность среди других средств доказывания. У аудио- и видеозаписей слишком мало различий с электронными документами и документами в цифровой форме, отнесенными к письменным доказательствам. Такие различия носят технический характер и не вызывают необходимость установления совокупности особых процессуальных правил их исследования, образующих самостоятельную процессуальную форму доказательственной информации.

Представляется, что для вовлечения в орбиту гражданского процесса новых форм фиксации информации важно не столько определить, в качестве самостоятельного или уже существующего средства доказывания следует приобщать такую информацию, сколько поставить вопрос о том, какие процессуальные правила должны выполняться во время представления, хранения, исследования такой информации и ее оценки судом.

В связи с бурным развитием способов хранения информации и их стремительного вовлечения в деловую, а затем и в бытовую сферу было бы крайне обременительно для развития гражданского оборота и особенно для предпринимательских отношений закреплять каждый новый вид фиксации информации в качестве самостоятельного средства доказывания. Так как процесс внесения изменений в процессуальный закон всегда занимает значительное время, использование новых средств фиксации информации в гражданском обороте до внесения изменений в законодательство о доказательствах в гражданском судопроизводстве связано с риском непринятия судом таких доказательств как недопустимых.

Технический прогресс "способен" бесконечно создавать новые носители информации. Процессуальный закон должен позволять представлять информацию на новых типах носителей вне зависимости от того, предусмотрен ли им такой тип носителя информации и способ воспроизведения информации или нет. Особое значение это имеет для арбитражного процесса, поскольку именно субъекты предпринимательской деятельности, как правило, первыми используют новейшие технические средства передачи и закрепления информации.

Своевременному введению в процессуальное поле вновь появляющихся форм фиксации информации, их материальных носителей способствовало бы установление в ГПК РФ и АПК РФ правил представления, хранения, исследования и оценки, универсальных для таких новых средств доказывания.

Решить эту задачу можно с помощью функционально-эквивалентного подхода, который положен в основание Типового закона ООН "Об электронной торговле" 1996 г. (далее - Типовой закон), как следует из предисловия к Закону <1>. В п. "Е" ч. 1 Руководства по принятию Типового закона разъясняется суть такого подхода: он основывается на анализе целей и функций традиционного требования к составлению документов на бумаге, с тем чтобы установить, как эти цели или функции могут быть достигнуты или выполнены с помощью методов электронной торговли <2>.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf. В статье Н.И. Соловяненко "Правовые вопросы электронного обмена данными при заключении договора" этот метод обоснованно предлагается использовать при разработке специального закона, раскрывающего понятия "электронный обмен данными", "письменная форма", "подпись", "подлинник" (Юридический консультант. 1997. N 2. С. 17).

<2> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

 

Таким образом, чтобы выработать правила представления, исследования, хранения и оценки доказательств, получаемых с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации, надо определить цели и функции установления соответствующих правил для письменных доказательств, наиболее близких к сведениям, содержащимся в аудио- и видеозаписях, и другой информации, получаемой с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации.

Статья 2 Типового закона раскрывает термин "сообщение данных", под которым понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. Как следует из п. 30 ч. 2 Руководства по принятию Типового закона, понятие "сообщение данных" не ограничивается передачей данных, но также призвано охватить подготовленные с помощью компьютера записи, не предназначенные для передачи <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Как видно, положения Типового закона сформулированы весьма широко с целью позволить беспрепятственно использовать в международном торговом обороте новые виды "сообщений данных". Признаками "сообщения данных" обладают аудио- и видеозаписи в цифровой форме, так как они представляют собой запись, подготовленную с помощью компьютера и не предназначенную для передачи.

Уже сегодня в России некоторые банки, брокерские фирмы заключают договоры с клиентами посредством телефонных переговоров, фиксируемых посредством аудиозаписи. В случае спора такие аудиозаписи могут быть представлены в суд в качестве доказательств.

Думается, что при решении вопроса о доказательственной силе цифровой аудиозаписи или видеозаписи, ее подлиннике могут быть применены положения Типового закона о доказательственной силе и подлиннике электронных сообщений данных. Хотя Типовой закон носит рекомендательный характер, учитывая тот факт, что он был разработан такой авторитетной международной организацией, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и рекомендован резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, его положения могут оцениваться как общепризнанные принципы международного права.

Статья 5 Типового закона об электронной торговле гласит: "Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных". Аналогичное положение содержится в ст. 8 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 23 ноября 2005 г.) <1>, подписанной Российской Федерацией, но пока не ратифицированной.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/06-57454_Ebook.pdf

 

Сфера действия последнего из названных документов ограничена его применением в коммерческих отношениях. Применение положений Типового закона, как следует из п. п. 26 и 27 ч. 1 комментария к статьям Типового закона <1>, не исключается не только в отношениях с участием потребителей, но также в публично-правовой сфере.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

 

Таким образом, при решении вопросов, возникающих в связи с представлением в суд аудио- и видеозаписей в цифровой форме в гражданском судопроизводстве может применяться положение о том, что, как и иные электронные документы, цифровые аудио- и видеозаписи не имеют для суда заранее установленной силы, но и не могут быть лишены доказательственной силы на том лишь основании, что они созданы и существуют в цифровой форме.

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 75 АПК РФ, если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов.

Возникает вопрос: если в арбитражный суд представлена цифровая аудио- или видеозапись и суд требует представить ее оригинал, что следует считать оригиналом такой записи?

Статья 8 Типового закона, основываясь на функционально-эквивалентном методе, предлагает считать сообщение данных подлинником, если: 1) имеются надежные доказательства целостности информации с момента, когда она была впервые подготовлена в ее окончательной форме в виде сообщения данных или в каком-либо ином виде; 2) при необходимости предъявления информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена.

Применение изложенных требований к аудио- и видеозаписям приводит к следующему выводу: под подлинником аудио- или видеозаписи в цифровой форме следует понимать такую запись, о целостности которой имеются сведения и которая может быть воспроизведена судом или экспертом.

В судебной практике пока не часто, но уже встречаются случаи, когда в качестве доказательства сторона ссылается на аудиозапись судебного заседания. Как правило, такие ссылки имеют место в апелляционной или кассационной жалобе. Вопрос о том, к какому средству доказывания следует относить аудио- или видеозапись судебного заседания, не имеет однозначного ответа.

Часть 2 ст. 75 АПК РФ и ч. 2. ст. 71 ГПК РФ относят к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

В арбитражном процессе согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ протоколирование с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу, составляемому в традиционной письменной форме.

Часть 4 ст. 153.1 АПК РФ предусматривает обязательное ведение видеозаписи судебного заседания при использовании систем видеоконференцсвязи для проведения судебного заседания. Причем видеозапись ведется как в арбитражном суде, рассматривающем дело, так и в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференцсвязи. Материальный носитель видеозаписи судебного заседания, изготовленной в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференцсвязи, направляется в пятидневный срок в суд, рассматривающий дело, и приобщается к протоколу судебного заседания. Таким образом, к протоколу судебного заседания, проведенного с использованием видеоконференцсвязи, приобщаются два носителя с видеозаписью.

Аудио- или видеозапись судебного заседания содержит такие сведения об обстоятельствах дела, как объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, свидетельские показания, объяснения эксперта, если свидетель и эксперт допрашивались в судебном заседании. Иные сведения, которые содержит протокол (время и место судебного заседания, состав суда и др.), не могут расцениваться как судебные доказательства, так как не отвечают признакам, указанным в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ. В указанных нормах судебные доказательства определяются как сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает обстоятельства дела.

Процессуальным законодательством не предусматривается изготовление расшифровки аудио- или видеозаписи судебного заседания, осуществляемой судом в порядке протоколирования. Если по делу проводятся несколько судебных заседаний, может возникнуть необходимость сослаться на аудио- или видеозапись судебного заседания в следующем судебном заседании (например, чтобы сослаться на объяснения другой стороны, данные в предыдущем судебном заседании).

Возникает вопрос: каким образом должна исследоваться аудио- или видеозапись судебного заседания в таком случае? Было бы неразумно требовать от суда воспроизводить запись всего предыдущего судебного заседания. Представляется, что в ходатайстве о воспроизведении части аудио- или видеозаписи должен быть указан фрагмент записи, подлежащий воспроизведению, путем указания на минуты и секунды начала и окончания фрагмента, а к ходатайству должна быть приложена его расшифровка.

Еще до принятия действующих АПК РФ и ГПК РФ Е.В. Кудрявцева отмечала, что первичной задачей аудиозаписи судебного разбирательства является создание точной записи процессуальных действий, позволяющей как участникам процесса, так и судам при необходимости воспроизвести разбирательство дела в суде первой инстанции, повысить культуру судопроизводства, и указывала на необходимость решения проблем внесения замечаний в протокол с аудиозаписью, их процессуальных последствий <1>. Часть 7 ст. 155 АПК РФ позволяет представлять вместе с замечаниями на протокол аудио- или видеозапись судебного заседания, сделанную стороной.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцева Е.В. Аудиозапись судебного заседания // Российская юстиция. 2002.

 

В судебной практике в связи с ведением аудиозаписи на основании ст. 10 ГПК РФ и ст. 12 АПК РФ любым лицом, присутствующим в зале судебного заседания, возникает множество вопросов. Ни АПК РФ, ни ГПК РФ не определяют место такой записи среди других вовлеченных в процесс материалов и документов. В судебной практике встречаются случаи, когда на такие записи ссылаются в следующем судебном заседании в суде той же инстанции или в жалобе в суд вышестоящей инстанции. В одних случаях такие записи принимаются судом, в других нет.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ в своем Определении от 12 мая 2011 г. N ВАС-1669/11 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил основанный на сделанной стороной аудиозаписи судебного заседания довод надзорной жалобы о несоответствии резолютивной части постановления апелляционной инстанции, объявленной в судебном заседании, тексту постановления в полной форме. Подтвердив правовую оценку суда кассационной инстанции о том, что такой довод не принимается во внимание, поскольку такие нарушения не привели к вынесению неправильного решения и не являются безусловным основанием к отмене судебного решения, Высший Арбитражный Суд РФ дополнительно отметил, что имеющийся в материалах дела протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции не содержит отметки о том, что в заседании велась аудиозапись, а доказательства в подтверждение относимости, допустимости и достоверности CD-диска с аудиозаписью протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, произведенной обществом, не представлены <1>.

--------------------------------

<1> СПС "Гарант". См. также Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2011 г. по делу N А75-6221/2010 // СПС "Гарант".

 

В другом деле арбитражным судом кассационной инстанции было указано на то, что прослушивание звукозаписи судебного заседания не является обязательным для арбитражного суда, поскольку в ходе рассмотрения дела велся протокол судебного заседания, в котором отражены все необходимые для рассмотрения дела сведения <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2003 г. N А33-2388/02-С2-Ф02-4046/03-С2 // СПС "Гарант".

 

Сходный вывод содержится в Кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. N 66-О10-27сп, которым признано ошибочным мнение адвоката о том, что при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания судья обязан был использовать аудиозапись, которая велась самим адвокатом, и подтвержден довод суда первой инстанции о том, что источник аудиозаписи, представленной адвокатом, не известен, так как в ходе судебного заседания адвокат не сообщал суду о применении им аудиозаписи в судебном заседании. Доводы жалоб о фальсификации судом протокола судебного заседания признаны голословными <1>.

--------------------------------

<1> СПС "Гарант".

 

Думается, что аудиозапись судебного заседания, изготовленная лицом, присутствовавшим в судебном заседании, не может быть отклонена судом только на том основании, что она не была осуществлена самим судом. Однако она должна быть вовлечена в производство по делу, т.е. в сферу процессуальных правоотношений, по правилам, предъявляемым ко всем иным аудиозаписям: она должна быть представлена в суд правомочным субъектом - лицом, участвующим в деле, - с ходатайством о ее приобщении к материалам дела и указанием сведений о том, кем, когда она была изготовлена и при каких обстоятельствах.

А.Т. Боннер верно заметил, что запрет лицам, участвующим в деле, в какой-либо форме ссылаться на результаты произведенной ими аудиозаписи противоречил бы конституционному принципу гласности судебного разбирательства. Заслуживает поддержки его предложение о предоставлении лицам, участвующим в деле, права приобщать к замечаниям к протоколу судебного заседания аудиозапись, которая была проведена ими либо иными лицами, находившимися в судебном заседании, вместе с ее расшифровкой, а в случае согласия председательствующего с замечаниями к протоколу судебного заседания и удостоверения председательствующим правильности расшифровки аудиозаписи считать последнюю стенограммой судебного заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ) и вместе с материальными носителями аудиозаписи приобщать к материалам дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Аудиозапись хода судебного разбирательства // Законодательство. 2007. N 6.

 

§ 2. Представление аудио- и видеозаписей

 

Аудио- и видеозаписи могут быть представлены в суд лицами, участвующими в деле. Только аудио- или видеозапись судебного заседания или отдельного процессуального действия может быть получена в рамках протоколирования самим судом.

Статья 77 ГПК РФ обязывает лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Такие сведения указываются в ходатайстве о приобщении записей или в ходатайстве об их истребовании.

АПК РФ не требует указывать перечисленные данные при представлении записей в арбитражный суд. Такие сведения должны устанавливаться судом при исследовании аудио- или видеозаписи как имеющие значение для оценки их относимости, допустимости и достоверности.

В ходатайстве о приобщении или об истребовании аудио- или видеозаписи, как и любого другого доказательства, должны быть указаны обстоятельства дела, в подтверждение которых она представляется. Такой вывод основан на следующих положениях ГПК РФ и АПК РФ. Во-первых, в силу ст. 59 ГПК РФ и ст. 67 АПК РФ суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела и обязан отказать в приобщении к материалам дела не относимых доказательств. Следовательно, в ходатайстве о приобщении доказательства должно быть указано конкретное обстоятельство, подлежащее установлению при рассмотрении дела и включенное в пределы доказывания.

Во-вторых, в ходатайстве об истребовании доказательства, согласно ч. 2 ст. 57 ГПК РФ и ч. 4 ст. 66 АПК РФ, также должны быть названы обстоятельства дела, в подтверждение которых оно представляется.

Суд может также отказать в приобщении или истребовании аудио- или видеозаписи, если посчитает ее избыточным доказательством. Если в материалах дела достаточно других доказательств, на основании которых может быть установлено то же самое обстоятельство, в подтверждение которого представлена аудио- или видеозапись, избыточное доказательство в целях процессуальной экономии может быть отклонено. Для обеспечения суду возможности определить значение аудио- или видеозаписи сторонам можно рекомендовать представлять вместе с записью расшифровку фрагмента, имеющего доказательственное значение, или всей записи, а также указывать даже в арбитражном процессе сведения о том, кем, когда и при каких обстоятельствах сделана запись.

АПК РФ и ГПК РФ не требуют представления подлинника записи. В суд может быть представлена ее копия. В ходатайстве об истребовании следует указывать, подлинник или копия записи должны быть истребованы.

В случае если есть угроза исчезновения аудио- или видеозаписи до судебного заседания (например, когда аудио- или видеозапись расположена в сети Интернет), можно ходатайствовать об обеспечении доказательств в порядке, установленном ст. ст. 64 - 66 ГПК РФ или ст. 7 АПК РФ соответственно.

До возбуждения производства по делу обеспечить аудио- или видеозапись в качестве судебного доказательства может нотариус в рамках процедуры, предусмотренной гл. XX Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В таком случае аудио- или видеозапись воспроизводится в ходе совершения нотариусом такого нотариального действия, как обеспечение доказательств. Нотариус осуществляет воспроизведение записи по правилам, предусмотренным ГПК РФ и АПК РФ для воспроизведения в судебном заседании, и составляет протокол воспроизведения. К протоколу прикладывается носитель с копией записи. В судебном заседании такой протокол оглашается. Составление расшифровки аудио- или видеозаписи в таком случае законом не требуется, но препятствий к ее изготовлению как части протокола исследования записи также нет.

Нотариус обеспечивает доказательства, как следует из ст. 102 Основ законодательства о нотариате, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Следует согласиться с мнением о том, что основанием для такого предположения может являться сам факт расположения информации в сети Интернет на сайте, подконтрольном правонарушителю - будущему ответчику <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жагорина С.А. Указ. соч. С. 10 - 11.

 

В целях обеспечения его сохранности носитель аудио- или