Императивные и диспозитивные коллизионные нормы

 

По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные, и альтернативные.

 

Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон гражданского правоотношения.

Пример:

п. 4 ст. 156 Семейного кодекса РФ 1995 г.: "Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства".

 

Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иного правила. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.

Примеры диспозитивных коллизионных норм см. в разделе "автономия воли".

 

Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, то есть указанного в объёме этой нормы, частного правоотношения.

Пример:

п.1 ст.1221 ГК РФ:

1. К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:

1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.

 

 

2) Проявления императивности:

 

1. публичный порядок (подробнее - см. билет 21 вопрос 1)

Правовая категория " публичный порядок " призвана объединить фундаментальные правовые принципы, основополагающие представления о справедливости и морали, а также основные законоположения, имеющие общеобязательный характер в силу их исключительной значимости для общества и государства в целом.

 

В сфере МЧП оговорка о публичном порядке представляет собой основание для отказа в применении иностранной нормы права или в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

 

! Особенностью понятия " публичный порядок " является отсутствие его законодательного определения!

 

Следует отметить, что в теории разделяют две концепции международного публичного порядка - позитивную и негативную.

 

Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве.

В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т.е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка.

 

Негативную концепцию традиционно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т.е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы.

 

Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая - на негативных свойствах иностранной нормы.

 

Статья 1193 ГК РФ. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Какие тут можно выделить особенности:

1) подчеркивается, что оговорка о публичном порядке применяется только в исключительных случаях;

2) специально указывается отказ в применении нормы иностранного права не м/б основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соотв. иностр.гос-ва

Дело тут вот в чем:

В начале XX в. оговорка о публичном порядке достаточно часто использовалась иностранными судами по делам, связанным с национализированным советскими властями имуществом. Основанием ее применения служило существование различных общественно-экономических и политических систем.

Однако впоследствии суды различных государств пришли к общему выводу, что применению права не может препятствовать существование разных общественно-экономических и политических систем.

Как следствие, в законодательстве РФ закреплено правило о том, что отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы (ст. 1193 ГК РФ)

 

 

2. нормы непосредственного применения (подробнее - см. билет 22 вопрос 1)

 

Нормы непосредственного применения в МЧП - особая группа императивных норм национального законодательства, применение которых не может быть исключено по договоренности сторон или с помощью использования механизмов коллизионного регулирования.

 

«Сверхимперативные нормы» ограничивают не только автономию воли сторон, но и результат выбора права в соответствии с коллизионными нормами.

 

Статья 1192 ГК РФ. Нормы непосредственного применения

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

 

Ранее в ГК они назывались императивными нормами, формулировку мы позаимствовали у французов. В доктрине они (сейчас и были) «сверхимперативные» нормы.

 

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела, суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны, такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

 

Комментарий:

Нормы могут квалифицироваться как сверхимперативные, если в них самих содержится соответствующее указание или они имеют особое значение. В отношении последних заметим, что вследствие оговорки "в том числе" особое значение этих норм может не ограничиваться соображениями обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Следовательно, круг сверхимперативных норм остается открытым.

Необходимо подчеркнуть, что применение сверхимперативных норм российского права, о которых речь идет в п. 1 ст. 1192 ГК РФ, является обязанностью суда. Сверхимперативные нормы другой страны "суд может принять во внимание", если сочтет, что для этого есть основания, установленные в законе.

 

Примеры (кратко):

Несколько примеров:

- нормы, защищающие слабую сторону (потребитель; несовершеннолетние)

- нормы, определяющие ответственность перевозчика

- ранее это были нормы, связанные с письменной формой внешнеэкономической сделки (сейчас эту статью отменили)

- нормы, касающиеся исковой давности

 

3. установление определенного правового режима (напр., для ИГ и ЛБГ)

С консультации: Режим применяется императивно.

 

Выдержка из билета 3 вопрос 2:

В отношении материальных прав и обязанностей ФЛ действует национальный режим.

Национальный режим – это приравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства к собственным гражданам. Это основной правовой режим, определяющий в демократических государствах положение иностранцев и апатридов в стране пребывания.

 

Ч. 3 ст. 62 Конституции РФ: Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.   Абз.4 п. 1 ст. 2 ГК РФ Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.   Ст. 1196 ГК РФ Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

 

Закрепленный в законодательстве национальный режим в отношении гражданской правоспособности иностранцев носит безусловный характер, т.е. он предоставляется иностранному гражданину в каждом конкретном случае без требования взаимности. Однако существуют исключения из общего правила. Так, требование взаимности закреплено в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности (ст.1336,1341,1409 ГК РФ).

 

Содержание правоспособности иностранных граждан, так же как и российских граждан, состоит в том, что они могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведении науки, литературы и искусства, интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права (ст. 18 ГК РФ).

 

3.2. Ограничения правоспособности иностранных граждан могут быть установлены ФЗ.

 

В соответствии со ст. 14 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин не имеет права:

1) находиться на государственной или муниципальной службе;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;

3) быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;

6) заниматься иной деятельностью или замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит Российской Федерации, устанавливается Правительством РФ.

Установлен также перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу (Постановление Правительства РФ от 11 октября 1992 г. № 755).

К таковым относятся:

1) объекты и организации ВС РФ, других войск и военных формирований;

2) структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведении, составляющих государственную тайну, ОГВ;

3) организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, сооружение, испытания, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделии.

 

В организациях, учреждениях и на предприятиях иностранные граждане могут работать в качестве рабочих и служащих или заниматься иной трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленном для граждан РФ. При этом Правительством РФ ежегодно утверждается квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности.

 

В Земельном кодексе РФ и в ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» установлен ряд ограничений для иностранцев.

Так, в ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» закреплено, что иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также российские юридические лица, и уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

 

В соответствии с Федеральным законом «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» иностранные граждане могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории Российской Федерации только с архитектором - российским гражданином или юридическим лицом (ст. 31).

 

национальный режим: вненациональный и национальный

3.3. Режим недискриминации и режим наибольшего благоприятствования (несколько слов)

 

С лекции:

В МЧП есть еще 2 режима: режим недискриминации (суверенное государства может устанавливать ограничения для иностранцев но в той степени, в какой это необходимо для обеспечение интересов других лиц, обороноспособности и т.д.), то есть ограничение не должны нарушать основные права и свободы и быть чрезмерными; принцип наибольшего благоприятствования (mfn) - больше применяется для ЮЛ, но для ФЛ тоже важен - если государство провозгласило этот режим для одного государства, то предоставление 3ему государству любых прав и преимуществ автоматически означает предоставление их лицам для государства с mfn.

Если национальный режим касается коммерческих и иных отношений, то mfn имеет значение в основном для торговых отношений.