Тема 4: судебный контроль за законностью и обоснованности СД, ограничивающих конституционные права и свободы

 

Ст. 165 УПК!!!

 

Общая характеристика: Этот контроль в значительной части является предварительным, т.к. судебные решения на производства СД получаются до того как действие произведено, а СК предупредить необоснованного ограничения конституционных прав. Ч. 5 ст. 165 УПК последующий судебный контроль, который направлен на устранение последствий этих нарушений.

Этот контроль текущий. 2 стадии: ВУД и предварительное расследование. И следовательно данный судебный контроль возможен на стадии Вуд в отличии от предыдущей (обыск жилого помещения к примеру на стадии ВУД)

Подсудность: все ходатайства рассматриваются районным судом или соответствующим военным судом, что касается территориальной то она предложена альтернативна- по месту производства расследования или по месту производства СД. Как правило по месту производства расследования.

 

Судебный контроль: ч. 1 – 4 ст. 165 УПК вообще ничего не говорят о том что должен проверять суд (какова задача суда?что должен проверить?), обозначена только процедура. Суд должен проверить законность СД, а именно: наличие УД (кроме осмотра МП до ВУД), компетенция лица обращающегося с ходатайством, а далее все зависит от СД (обыск одно, контроль записи телефонных переговоров другое) но рассматривается статус субъекта – лиц.

Обоснованность СД- в стю 165 нет информации и ситуация складывается таким образом что достаточно только документов для СД, и следовательно никаких доказательств по ст. 165 УПК не требуется. Хотя на самом деле органы расследования предоставляют документы обоснованности (результаты ОРД ст. 9 ФЗ об ОРД наделяет суд правом требовать дополнительные материал для ОРМ, а вот для СД такого правила не закреплено- хотя формально могут потребовать елси какая то ошибка, описка и т.д.; и пр.). В судебном заседании участвует прокурор, но стороны не участвуют, т.к. эта процедура не состязательность, требуется соблюдать тайну следствия. Исключение ч. 3 примечание она связана с реализацией или уничтожением – могут участвовать иные заинтересованные лица.

 

Проблема применения ч. 5 ст. 165 УПК

 

1. Ч. 2 ст. 29 закрытый перечень СД для реализации которой требуется судебное решение, а также в ст. 165 ч. 1 есть ссылка на статью. Однако ограничение конституционных прав возможно и при других СД, например проверка показания в жилище, следственный эксперимент в жилище, допрос в жилище и пр.

2. Как быть? => органы следствия получаются согласие у другого гражданина проживающего в помещении, но это не правильно! В Определении КС № 911 6.07.2010 г. не признал ст. 194 противоречащей Конституцией а значит ст. 194 не позволяет проникать в жилище при отсутствии воли. КС считает, что возможно прямое применение конституции -> получения разрешения через суд.

3. Иногда в суд поступают ходатайства о проведении СД на проведение которых не требуется судебное решение (обыск служебных помещений где нет документов имеющих тайну, не жилище). Должен ли суд рассматривать? И судья должен отказать в принятии к рассмотрению, однако ст. 165 такой вид решений не предусматривает (т.к. только 2 вариант- удовлетворить или отказать).

4. Закон не ограничивает круг предметов и документов, которые могут быть изъяты. В ходатайствах часто указывают «предметы и документы, имеющие значение для дела».

Часто проводится обыск «на всякий случай», когда лицо задержано и все изъято и других предметов не может быть и тогда проводится обыск.. (хотя оснований для проведения обыска не может быть)

 

Ч. 5 ст. 165 УПК - Особый вид судебного контроля - последующий судебный контроль. Цель его не в устранении нарушений закона, а устранений последствий нарушения закона. Основание проведения судебного действия без судебного решения - случаи нетерпящие отлагательства.

По мысли закона производства СД в случаях нетерпящих отлагательств это исключительные случаи. «победителей не судят» обыск чаще всего.

Критерии случаев нетерпящих отлагательств:

1. Ситуация возникает неожиданно;

2. Время для обращения в суд ограничено либо обращение в суд в данный момент вообще невозможно; (например ночное время, но само ночное время это случай нетерпящий отлагательства)

3. Промедление проведения СД может нанести существенный вред наследованию.

 

Что должен проверять в суд в таких случаях:

3 документа – уведомление о проведении СД (в условиях …), постановление следователя /дознавателя производства СД в обстоятельствах.., протокол СД- в течении 24 часов с момента начала СД.

Если СД еще не закончился в этот период, то в суд предоставляется протокол на тот момент, даже если он не закончен. Других документов не требуется по закону, одна т.к. суду требуется проверить основания для производства СД, неотлагательность, то по идее дополнительно документы подтверждающие эти 2 вопроса.

Должен ли судья проверять сам процесс СД? (т.к. есть протокол- подписи, состав участников и т.д.) По смыслу ст. 165 у судьи иная задача, а именно проверить законность и обоснованность ограничения прав. И выносит постановление о законности – законно или незаконно. Или признает законность/незаконность самого факта СД, или проверяет законность/незаконность самого СД. Но ведь процедура признания законности СД не состязательна, то как быть? Как быть защитнику? – обжалование с ходатайством рассматривать законность проведения СД с их участием.

В условиях предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК суд не может проверить законность СД в полном объеме!!!

 

Отдельные случаи проведения СД (ст. 165 ч. 5):

В порядке ст. 165 происходит применение ст. 203 УПК, а именно лицо направляется на стационарную экспертизу:

В данном случае проводится не состязательная процедура, что уже само по себе вызывает вопросы, т.к. закон приравнивает стационар к ЗПС (ч. 10 ст. 109 УПК включает время нахождения в таком стационаре в ЗПС и по логике надо применять ст. 108). Ч. 1 ст. 203 УПК если лицо находится под стражу, то для того чтобы его поместить в стационар не требуется судебного решения по постановлению следователя. Отсюда следует что лучше бы судебный контроль!

Для помещения в стационар для производства экспертизы в суд должны быть представлены: кроме обычных формальных документов +

1. документы о статусе лица.

Если на экспертизы подозреваемый, то по идеи ст. 100 УПК должна вступать в силу и не более 10 суток (при этом срок экспертизы 30 суток), но так не делают и в таком случае выносят постановление о привлечении к обвиняемому – ч. 3 ст. 172 после заключения эксперты.

2. сведения о наличии психического заболевания или иного психического расстройства;

3. чаще всего экспертиза назначается по результатам амбулаторной экспертизы. (более экономично), т.е. заключение амбулаторной экспертизы.

Следователь обращается в суд с ходатайством о направлении в стационар (суд рассматривает это ходатайство), а все вопросы в постановлении о назначении экспертизы все вопросы эксперту.

 

Контроль и запись переговоров ст. 186 УПК:

Связан со ст. 185 УПК (но оно применяется редко);

Ч. 5 ст. 165 УПК не применяется в отношении этих 2х статей!!!

Также часто на авось производятся.

Документы в суд:

- кроме обыкновенных

- применение в отдельные статьи УК (тяжкие, особо тяжкие и не которые средней)

- суд должен проверять статус лица; (иные лица (близкие лица, возможные соучастники без статуса) – необходимость контроля в их отношении)

- любые переговоры (что именно должны прослушивать)

Если мы говорим о контроле записи адвокат- обвиняемый то они должны уничтожаться еще до прослушивания!

 

Ст. 186 Прим - > Июня 2010 г.; процедура сходна с контролем записей переговоров, это СД может производится по ЛЮБОЙ категории преступлений, не только о будущих переговорах, но и о прошлых соединениях. На будущее – до 6 месяцев, сведения о прошлых соединениях- срок не ограничивает.

Факты:

- статус лица

- виды информации, а именно сведения об абонентах (ФИО, паспортные данные, адрес места жительства), об абонентском устройстве – IMEI, сведения об абонентском номере, протокол соединений, информация о месте телефонных переговоров (место расположения приемо0передающей станции- соты), информация о юридическом лице;

- график передачи информации

- форма

 

Наложение ареста на имущество:

Все МП по правилам ч. 2 ст. 108 УПК, а эта мера по правилам ч. 5 ст. 165 УПК без состязательной процедуры. Для того чтобы суд принял решени требуется ходатайство о применении данной нормы.

С точки зрения законности суд должен проверить:

- наличие ВУД (копия постановления)

- компетентность следователя (о принятии дела к производству)

Особенные:

- о статусе лица (подозреваемый или обвиняемый), но данные документы требуются для установления личности владельца имущества, принадлежности имущества. Общее ограничение- на имущество не может быть обращено взыскание???

Арест может быть наложен на имущество других лиц. Закон ограничивает круг лиц:

1. Если лицо несет имущественную ответственность за лицо;

2. Если это имущество получено в результате преступных действий обвиняемого/подозреваемого. (те преступные действия которые являются предмет УД)

3. Когда это имущество использовалось или предназначалось для использования в целях террористической деятельности.

 

Для наложения ареста требуется ПОВОД!:

1. возможная конфискация имущества

2. если по делу предъявлен гражданский иск

3. если возможны иные взыскания по делу. (возможное взыскание процессуальных издержек)

Ч. 2 ст. 116 ЦБ на предъявителя

Проверяя все это суд по сути дела проверяет законность. А что с точки зрения обоснованности проверяет суд? ее необходимость?

Ст. 115 УПК не требует по сути доказывания необходимости наложения ареста на имущество. В основу данной МП возложена презумпция угрозы утраты имущества, если угрожает какое либо взыскание на имущество.

Закон не запрещает использовать результаты ОРД для применения этой меры.

Процедура: подсудность такого рода определяется либо по месту расследования, либо по месту производства этого дела (т.е. по месту нахождения имущества).

ЦБ по месту держателя реестра.

Не требуется определять полный состав имущества, и если решение о назнаечнии аресте имеется и в дальнейшем в ходе расследования находится новое имущество то оно просто описывается или подвергается аресту.

ПКС 31.01.2011 № 1 ч. 9 ст. 115

Отмена ареста не требует судебного решения!