Переглянута редакція після круглого столу, проведеного на початку вересня 2007 року

Переглянута редакція після круглого столу, проведеного на початку вересня 2007 року

Експертна думка

Щодо проекту Кримінального процесуального кодексу України

Станом на 21 травня 2007 року

 

 

Професор Д-р. Іоахім Геррман, ЛЛ.M.

Аусбурзький університет, Німеччина

 

 

I. Вступ

Експертна думка базується на англійському перекладі проекту Кримінального процесуального кодексу України станом на 21 травня 2007 року, отриманого від Ради Європи. В ній також врахована інформація, отримана під час дискусії за Круглим столом, який відбувся в Києві 10 та 11 вересня 2007 року.

 

Наведені нижче зауваження стосуються лише тих положень та частин українського проекту, які ми вважаємо помилковими. В той же час, зауваження не лише ставлять питання про відповідність проекту Кодексу умовам Європейської Конвенції з прав та основних свобод людини. Наші зауваження також піднімають питання відповідності проекту Кодексу тим загально прийнятим нормам справедливості, на основі яких працюють системи кримінального правосуддя в країнах Європи. До того ж, ми зазначаємо, де, на нашу думку, проект Кодексу відрізняється за стилем від типових кодексів Європейських країн. Для того, щоб кодекс був ємким та зрозумілим, він має бути написаний стислою та чіткою мовою.

 

Наші зауваження базуються на англійському перекладі проекту Кодексу. Добре відомо, що переклад не в змозі абсолютно точно передати текст оригіналу. Ця проблема ускладнюється ще більше, коли перекладений текст має туди-сюди передаватися від однієї правової системи до іншої – системи цивільного права, яка лежить в основі українського права та системи загального права, звідки саме і походить юридична англійська мова. У наведених нижче зауваженнях ми спробуємо врахувати цю проблему. Однак, не можна виключати наявність таких зауважень, які стали наслідком певного невірного тлумачення.

 

Мусимо також зауважити, що деякі положення проекту Кодексу в англійському перекладі виявилися для нас незрозумілими, а, отже, ми не змогли запропонувати своїх зауважень щодо них. Надамо тут лише кілька прикладів – прикладів, де положення проекту Кодексу стосуються регулювання важливих питань.

- Стаття 10 (2): “Не допускається порушення карної справи проти конкретної особи.” – На наш погляд це є неправильним перекладом оригінального тексту тому, що всі карні справи спрямовані проти “конкретної особи”, як тільки така особа стає відомою поліції.

- Стаття 97 (2): “Витрати, пов’язані з оплатою послуг адвоката, який надає правову допомогу за договором як представник, несе постраждалий...” - Такий текст очевидно є результатом помилкового перекладу, оскільки постраждалий у жодному разі не повинен платити за послуги адвоката.

- Стаття 183 (2): “Розгляд має бути призначений невідкладно після розміщення всіх питань, що є предметом попереднього судового розгляду.” – Неможливо зрозуміти, про що йдеться в цьому положенні.

- Стаття 341 (1): “Після винесення вироку ніхто не може залишатися у нарадчій кімнаті окрім складу суду, який розглядає справу ”. – Чи дійсно жодна інша особа не може залишатися у нарадчій кімнаті після прийняття рішення щодо вироку?

- Стаття 346 (1) в якій йдеться про ухвалення вироку, передбачає: “Ухвалюючи вирок, суд має вирішити питання про винуватість чи невинуватість обвинувачуваного”. Згідно з проектом Кодексу суд спершу вирішує питання про винуватість обвинувачуваного і лише потім розпочинається процедура винесення вироку. Отже, Стаття 346 (1) не є зрозумілою.

- Стаття 403 про “Таємницю наради присяжних” передбачає у параграфі 2: “Головуючий суддя забезпечує присутність одного на нараді присяжних.” – Хто цей “один”?

 

Нижче наведені зауваження будуть поділені на дві групи. До першої відносяться загальні зауваження, які стосуються більш ніж одного положення проекту Кодексу. Тут мова піде про принципи та поняття, на яких ґрунтується проект Кодексу, а також про системну організацію. Друга група включатиме зауваження до окремих положень, викладених у певних статтях проекту Кодексу.

II. Загальні зауваження до проекту Кодексу

Загальні засади та захист прав особи – Статті 7 – 20

В Статтях 7 – 20 проекту Кодексу міститься перелік засад, якими керується система кримінального правосуддя України. Деякі з цих засад викладені також в Конституції України, деякі містяться в Європейській Конвенції з прав людини.

 

В Статті 7 (2) прописано, що “галузеві засади” не є вичерпними. Навіть якщо незрозуміло, що означає поняття “галузеві засади”, Стаття 7 (2) очевидно стверджує, що в Статтях 7 – 20 не ставилося за мету перелічити всі засади, які є основою кримінального правосуддя в Україні.

 

Такий спосіб навмисного виключення деяких засад не виглядає дуже переконливим. Розміщення переліку основних засад, якими керується кримінальне правосуддя, на початку кримінального процесуального кодексу має вважатися офіційною заявою про політичну волю покласти в основу Кодексу загально прийняті принципи. Тому цей перелік не повинен мати серйозних упущень. Необов’язково, щоб у цьому переліку був зазначений кожний принцип другорядної ваги, але головні принципи мають бути зазначені у повному обсязі. З огляду на вищезазначене, на нашу думку, в наданому переліку відсутні такі принципи:

- Привілей проти самозвинувачення. Це переважне право захищене Статтею 63 (1) Конституції України. Можна доводити, що цього достатньо. Але вирішальним аргументом на користь включення цього привілею до переліку повинно бути те, що перелік, який міститься на початку проекту Кодексу, має бути повним

- Захист проти ризику відповідати двічі за той самий злочин. Такий захист надається Статтею 61 Конституції України.

- Право обвинувачуваного на конфронтацію із свідками звинувачення. Таке право обумовлене у Статті 6 (3) (d) Європейської Конвенції. Стаття 320 (6) проекту Кодексу України передбачає право обвинувачуваного на перехресний допит свідків, представлених на суді обвинувачем. Однак, це не одне й те саме, що право “допитати свідків супротивної сторони”, яке міститься в Статті 6 (3) (d) Конвенції. Право на конфронтацію, зазначене у Конвенції гарантує обвинувачуваному право на те, щоб обвинувач представив на судовому розгляді свідків, які на попередньому розгляді справи в суді, свідчили проти нього або неї, для того, щоб обвинувачуваний зміг піддати їх перехресному допиту.

 

Пропонуємо додати ці принципи до переліку, зазначеному в Статтях 7 – 20.

 

 

Конституція Стаття 62

a) В англійському тексті Статті 30 6 (3) проекту Кодексу зазначається, що всі неналежні свідчення мають вважатися недопустимими”. Однак, з контексту проекту Кодексу зрозуміло, що термін “неналежні” є неточним перекладом оригінального тексту; цілком очевидно, що він скоріше означає “нерелевантні” свідчення, ніж свідчення, отримані у незаконний спосіб.

 

b) Випадки вилучення свідчень, отриманих у незаконний спосіб, передбачені проектом Кодексу, зазначені в Статті 309. У відповідності до Статті 309 (1) “недобровільні свідчення” видаляються. Свідчення вважаються недобровільними, якщо, поміж іншого, вони отримані шляхом тортур, нелюдського або принизливого поводження, а також шляхом погроз застосувати таке поводження, шляхом обману або обіцянок. Згідно із Статтею 309 (2), свідчення підлягають видаленню, якщо підозрюваний або звинувачуваний були позбавлені права на адвоката або правову допомогу.

 

В проекті Кодексу виглядає так, що свідчення, отримані іншими незаконними методами, є допустимими, незважаючи на те, чи були вони отримані з серйозним порушенням прав особи. Наприклад, інформація отримана шляхом втручання в приватне спілкування (Стаття 212) або шляхом аудіо моніторинга особи (Стаття 221) без судового ордеру, які продовжуються набагато довше, ніж може передбачити такий ордер, вважатиметься настільки ж допустимою, наскільки допустимим вважатимуться конфіденційні листи, якими обмінювались підозрюваний або звинувачуваний та адвокат захисту, і які поліція на порушення Статті 128 (1) № 2, отримала шляхом їх конфіскації в офісі адвоката.

 

Вилучення свідчень у випадках, зазначених у Статті 309 (1) та (2), і в той же час допускання свідчень, отриманих незаконно у інших випадках, не видається нам добре збалансованим підходом. Привілей проти самозвинувачення, який захищається правилом вилучення з доказів, зазначеним у Статті 309 (1), не може вважатися важливішим, ніж, наприклад, право на недоторканість приватного життя, яке захищає вимога судового ордеру в Статтях 212 та 221. Така вимога легко може перетворитися на “ беззубого тигра”, якщо не впроваджуватиметься в життя з допомогою правила, що вимагає вилучення доказів, отриманих у незаконний спосіб.

 

c) Видається, що в Статті 113 (6) робиться спроба зробити крок у правильному напрямку захисту прав особи з допомогою правила про вилучення з доказів, але носить це дуже обмежений характер. За цим положенням, “предмети та документи, отримані в результаті явного та суттєвого порушення прав людини...” не можуть використовуватися як докази у справах, де суддя, що проводить слідство, приймає рішення про те, чи слід застосовувати “захід процесуального примусу ”.

 

Вилучення доказів, отриманих шляхом “суттєвого порушення прав людини”, звичайно є правильною думкою. Однак, залишається таємницею, чому проект Кодексу пропонує дотримуватися цього правила лише тоді, коли суддя приймає рішення про примусовий захід. Чому б не брати це правило про вилучення з доказів до уваги при винесенні рішення судом про винуватість або невинуватість!

d) Відповідно до Статті 309 (2), визнання, отримане від підозрюваного або звинувачуваного, якого позбавили права на адвоката, не буде вважатися доказом. Незрозуміло, чи застосовуватиметься правило вилучення з доказів також до випадків, коли підозрюваного або звинувачуваного не повідомили про його право мати адвоката.

 

Говорячи про правило вилучення з доказів, зазначене у Статті 309 (2), не думається, що визнання не вважатиметься також допустимим, якщо підозрюваний або звинувачуваний не були попереджені про своє право мовчати. Стаття 309 (1) прописує, що “недобровільні свідчення є недопустимими”. Визнання, зроблені підозрюваним або звинувачуваним без попереднього інформування їх про їх право мовчати можуть, однак, навмисне розглядатися, як “недобровільні”. Тому було б доречним додати параграф до Статті 309 (2), який би передбачав вилучення визнання, якщо підозрюваний або звинувачуваний не були проінформовані про їх право мовчати. Без такого правила про вилучення з доказів, можна очікувати, що слідчі органи не зважатимуть на вимогу надавати інформацію про право мовчати.

 

e) В Статті 309 (1) йдеться, поміж іншого, про те, що недобровільні свідчення повинні бути вилучені, якщо були отримані шляхом надання “обіцянок ”. Цей параграф виглядає занадто загальним. Заборона будь-яких обіцянок взагалі, наприклад, не дозволить поліції звертати увагу підозрюваного на те, що визнання провини, може вважатися суддею пом’якшуючою обставиною при визначенні покарання. Дотримуючись Статті 309 (1), поліція також не зможе вказати підозрюваному, який утримується під вартою, тому що існує небезпека того, що він може знищити докази, що після визнання його можуть відпустити. Немає сумніву в тому, що поліція у своїй щоденній практиці з метою отримання визнання провини, такі обіцянки надає.

 

Щоб уникнути такого роду проблем видається слушним замість терміну “обіцянки” вжити вираз “обіцяння переваг, недозволених законом ”.

 

f) Згідно із Статтею 62 Конституції України, “звинувачення не повинно будуватися на незаконно отриманих доказах”. Як вже пояснювалось, в українському проекті не пропонується включення цього чіткого правила про вилучення з доказів – правила, яке можна віднайти в конституціях деяких інших країн.

 

Однак, немає сумніву в тому, що питання такої невідповідності між Статтею 62 Конституції України та Статтею 309 проекту Кодексу, має бути розв’язаним. А поки, це питання залишається відкритим, конституційна вимога має переважати над положеннями звичайних законів.

 

 

Слідчі дії” – Статті 112 - 237

a) В Статтях 112 – 184 йдеться про “Заходи процесуального примусу”. Вони включають, поміж іншого, “тимчасовий доступ до предметів та документів ” (Статті 127 - 134) та “тимчасове вилучення майна (Статті 135 – 137). Проект Кодексу розрізняє цей вид “Заходів процесуального примусу”, просто “Слідчі дії” (Статті 190 – 209) та “Негласні слідчі дії” (Статті 210 -237). ”Слідчі дії” включають обшук приватних приміщень (Статті 198 – 201), огляд приміщень та вилучення предметів під час огляду (Стаття 202 (5), та медичний огляд особи (Стаття 206). “ Негласні слідчі дії ” включають негласний огляд та проникнення у публічно недоступні місця (Стаття 218), та вилучення кореспонденції (Стаття 222).

 

Різниця між “ Заходами процесуального примусу ”, “Слідчими діями” та “Негласними слідчими діями” з деяких причин не виглядає переконливою.

 

По-перше, деякі положення частково співпадають. Вилучення майна вважається як заходом процесуального примусу (Статті 127 – 137), так і заходом слідчих дій (Стаття 202 (5)), а, якщо йдеться про кореспонденцію, то і негласних слідчих дій (Стаття 222). Ретельне вивчення різних положень про вилучення не пояснює, чому вони зазначені в різних частинах проекту Кодексу.

 

По-друге, заходи, які визначаються проектом Кодексу як слідчі дії, такі, як обшуки, вилучення та медичні огляди, можуть вимагати примусу, якщо особа проти якої цей захід спрямований, на нього не погоджується. В результаті такі заходи слід віднести до примусових.

 

Третє і найважливіше, різниця між примусовими і не примусовими заходами виглядає, як застарілий підхід. За сучасною конституційною теорією, питання більше не полягає в тому, чи застосовується фізичний примус, а скоріше стосується того, чи або до якої міри це зачіпає права особи.

 

Отже, ми рекомендували б перебудувати Статті 112 – 237 таким чином, щоб розрізняти “заходи, які зачіпають права особи” і інші слідчі дії, при вчиненні яких, такі заходи не застосовуються. Така перебудова чітко покаже органам кримінального правосуддя, що є заходи, при застосуванні яких, слід надавати особливу увагу захисту прав особи - незалежно від того, чи застосовується примус.

b) Статті 198 – 201 присвячені обшуку “приватних приміщень”. Якщо ми правильно зрозуміли, обшук приватних приміщень з метою знайдення доказів можна проводити лише після видачі суддею ордеру на обшук. Така вимога може викликати проблеми у надзвичайних ситуаціях. У відповідності до проекту Кодексу, офіцер поліції, який зупиняє автомашину на шосе, тому, що тільки що був попереджений про те, що в машині можуть бути сховані наркотики, не матиме права обшукати автомобіль без ордера. Поки офіцер поліції намагатиметься зв’язатися із суддею, щоб отримати ордер, машина разом з можливо схованими в ній наркотиками, може зникнути. Кримінальні процесуальні кодекси інших європейських країн надають право поліції та обвинувачу у надзвичайних ситуаціях проводити обшук без ордеру судді. Заради практичності ми б рекомендували подумати про те, щоб включити таке положення до проекту Кодексу.

 

Проект Кодексу не торкається питання про те, чи можна і за яких умов можна обшукати особу та її рухоме майно, маючи або не маючи від судді ордеру на обшук. Стаття 198 (3) № 2 передбачає обшук “автомобіля або будь-якого іншого транспортного засобу ”, але в Статті не зазначається чи може, наприклад, поліція в аеропорту обшукати багаж після того, як поліційний собака гавканням вказав на можливість знаходження у багажі наркотиків. Мовчання проекту Кодексу з цього приводу не може сприйматися як вказівка на те, що обшуки людей та їх рухомого майна дозволяються без обмежень. Європейська Конвенція цього питання не торкається, але кримінальні процесуальні закони передбачають, що в таких ситуаціях, обшуки дозволені за чітко визначених умов. Ми рекомендуємо дотримання саме такої моделі у проекті Кодексу.

 

c) Сьогодні поліція в основному покладається на ряд негласних та вчинених з допомогою комп’ютера, слідчих дій, які не зазначені в проекті Кодексу. Поліція шукає осіб, які знаходяться в розшуку з допомогою сканування через комп’ютер особистих даних паспорту, водійських прав та різних інших документів. Прикордонна поліція зберігає в електронному вигляді особисті дані з метою ідентифікації певних злочинів. Поліція користується технічними засобами, наприклад моніторингом з допомогою системи GPS (глобальна система визначення місцезнаходження) для визначення місцезнаходження особи або автомобіля.

 

Можна припустити, що грузинська поліція також покладається на такі методи розслідування. Проблема полягає в тому, що такі способи розслідування включають порушення прав особи, що не дозволяється законом. Тому пропонуємо поправити проект Кодексу таким чином, щоб він включав відповідні положення.

 

 

Суд присяжних

a) Стаття 398, в якій перераховуються права і обов’язки присяжних, не торкається питання, чи дозволяється присяжним під час надання свідчень робити записи і пізніше їх використовувати в нарадчій кімнаті при прийнятті рішення щодо вироку. Так як це важливе питання, проект має дати на нього відповідь.

 

b) В Статті 399 (5) говориться, що головуючий під час вибору присяжних, може ставити запитання, запропоновані сторонами. Але залишається відкритим питання, чи має право головуючий ставити свої власні запитання. Відповідно до Статті 294 (1), яка покладає на суддю загальні слідчі обов’язки, можна подумати про те, щоб надати судді право ставити такі питання.

 

c) Стаття 401 (3) передбачає, що старшина присяжних читає текст присяги. Проблема полягає в тому, що в цей час старшину присяжних ще не обрано. Відповідно до Статті 402 (1), старшина обирається після того, як присяжні, склавши присягу, усамітнюються в нарадчій кімнаті. Ця невідповідність має бути усунена. Присяга може бути зачитана суддею або секретарем суду.

 

d) Відповідно до Статті 403 (3), суддя має “виключити свідчення, одержані в незаконний спосіб”. Залишається незрозумілим, чи відноситься це положення до будь-яких свідчень, одержаних в незаконний спосіб, чи тільки до свідчень, перерахованих в Статті 309. Це питання залишається відкритим і на нього має дати відповідь проект Кодексу.

 

Крім того, вважаємо за доцільне додати до Статті 403 (3) речення, яке прописує, що питання недопустимості доказів має розглядатися за відсутності присяжних. Якщо присяжні почують аргументи про доказ, який врешті решт буде вилучений, їм важко буде забути те, що вони почули.

 

e) За Статтею 403 (5) “належний доказ... може вважатися присяжними недопустимим...” Навіть, якщо і незрозуміло, що означають слова “належний доказ”, це положення є явно помилковим, тому що присяжні ніколи не приймають рішень щодо допустимості або недопустимості доказів. Вирішувати питання допустимості доказів є прерогативою судді.

 

f) Стаття 404 (1) прописує, як суддя разом зі сторонами готує список запитань, на які мають відповісти присяжні. Проект Кодексу не зазначає, чи робиться це в присутності присяжних. Оскільки дискусії, які ведуться між суддею та сторонами можуть легко вплинути на присяжних, ми пропонуємо, щоб на час формулювання запитань, присяжні залишили залу засідань суду.

 

g) Стаття 405 (1) пояснює, що має увійти до підбиття підсумків. Суддя повинен, поміж іншого, “пояснити основні правила оцінювання доказів”. Залишається незрозумілим, що мається на увазі під “основними правилами”. Вирішальне питання полягає в тому, чи включають ці “основні правила” правила оцінки тих доказів, які мають відношення до справи, по якій присяжні мають прийняти рішення. В деяких країнах суддя має повноваження оцінювати докази, які були представлені у справі. В інших країнах суддя лише може пояснити загальні правила щодо доказів, такі як презумпція невинуватості або необхідність доведеності за умов повної відсутності підстав для сумніву в ній. Оскільки ці два загальних правила містяться в кінці Статті 403 (1), додаткове посилання на “основні правила” вимагає роз’яснення. Немає сумніву в тому, що суддя, який уповноважений оцінювати докази, які мають відношення до справи, яку розглядають присяжні, може значно вплинути на вердикт присяжних.

 

h) Стаття 406 (4) зазначає, що присяжні не можуть розголошувати “думки, висловлені під час наради”. Цей пункт дозволяє присяжним розголошувати результати свого голосування. Оскільки в жодній країні присяжним і суддям не дозволяється нікому розголошувати, як саме вони проголосували, то Статтю 406 (4) слід змінити таким чином, щоб все сказане та зроблене під час наради присяжних, трималося в таємниці.

 

i) Стаття 408 (1) дозволяє присяжним додавати до своїх відповідей у вердикті “пояснювальне слово або фразу, яка роз’яснює суть наданої відповіді ”. Згідно Статті 413 (2) вердикт про винуватість “не перешкоджає ухваленню виправдувального вироку, якщо колегія присяжних включила до вердикту обставини, що згідно з кримінальним законом виключають кримінальну відповідальність...” Якщо ми правильно зрозуміли ці два положення, то на нашу думку, вони пропонують вердикт особливого характеру, в якому присяжні обґрунтовують своє рішення. Якщо проект Кодексу переслідує мету започаткувати саме такий тип вердикту, він має відповісти на ряд запитань:

- 1) Як саме повинен суддя зробити інструктаж для присяжних про можливість обґрунтування вердикту?

- 2) Якщо згідно з положеннями Статті 410 (2), суддя має право привернути увагу присяжних до суперечностей у вердикті, то чи може суддя дискутувати з присяжними щодо обґрунтувань, які вони включили до свого вердикту?

- 3) Чи старшина присяжних, оголошуючи вирок, має додати до нього обґрунтування?

 

Статті, що повторюються

 

Існує кілька Статей, що повторюються у Проекті Закону. Тут наведено кілька прикладів.

- Стаття 33 визначає детальний перелік прав та обов’язків підозрюваного. У Статті 34 наведений майже ідентичний перелік прав та обов’язків підсудного.

- Статті 36 (2) та 69 (4), в яких йдеться про конфлікт інтересів, що може бути у захисника відповідача, майже повністю перекриваються.

- Статті 294 (2) та 302 (5), в яких визначається обов’язок судді підтримувати порядок у судовій кімнаті, майже ідентичні.

- Стаття 347 (2) стосовно обов’язку судді виходити у дорадчу кімнату повторює те, що вже було сказано у Статті 340 (1).

- Стаття 391 (3) про обов’язки присяжного повторює те, що вже було сказано у Статті 398 (2) пункт 1.

- Статті 392 та 403 (1), щодо суду присяжних є ідентичними.

- Стаття 398 (1) пункт 2, стосовно прав присяжних ставити запитання містить положення, що знаходяться у Статті 403 (7).

 

Повторення того, що вже було сказано раніше, справляє враження, що проект має на меті створення педантичного „бухгалтерського” підходу. Це не відповідає типовим підходам, що використовуються у європейському законодавстві. Європейські кодекси короткі і лаконічни, в них звертається увага лише на те, що є необхідним.

 

IV. Заключні ремарки

Існує попередній проект українського кодексу, рзроблений у грудні 2003 року, який був представлений у Раді Європи. У деяких аспектах цей попередній проект був підданий суворій критиці.

 

Порівняно з попереднім проектом, новий проект від травня 2007 року закладає адекватні підвалини для добре розробленого Європейського кодексу. Він був значно поліпшений щодо загальної структури та окремих положень. Взагалі, Проект 2007 року відповідає Європейській конвенції з прав людини, як вона тлумачиться Європейським Судом. Ті випадки, що є винятками з цього твердження, були наведені у цьому Експертному висновку. Проект 2007 року також відповідає загально прийнятим стандартам кримінального права, що застосовуються в інших європейських країнах.

 

Основна проблема Проекту 2007 року, яка не завжди може бути окреслена в окремих коментарях, це її юридичний стиль. Проект є перевантажений положеннями, які повністю, або частково, є зайвими, оскільки вони містять неважливі деталі або говорять про очевидні речі. Положення Проекту часто є багатослівними, так що буває важко зрозуміти, що з того має вирішальне значення. Для тих, хто буде застосовувати новий закон на практиці, його положення повинні бути чіткими та лаконічними і містити лише необхідну інформацію.

 

Переглянута редакція після круглого столу, проведеного на початку вересня 2007 року

Експертна думка