Термін утримання під вартою – Статті 11 (3) та 166 (1) № 2

Статтею 11 (3), передбачається, що особа, яку було затримано “має право постати перед суддею протягом 48 годин ”. Очевидно, що це положення застосовується як у випадках затримання особи за наявності ордера так і без нього.

 

В Статті 166 (1) № 2 йдеться про “затримання за дозволом”. Якщо термін “дозвіл” ми зрозуміли правильно, то ця Стаття стосується тих осіб, які затримуються за наявності ордера. Такі особи мають постати перед суддею “впродовж 24 годин після затримання”. Незрозуміло, як цей часовий період, що обмежується 24 годинами співвідноситься з 48 годинами, передбаченими у Статті 11 (3). Нам видається, що ці положення слід переробити і узгодити ці часові проміжки.

Зобов’язання поставити затриману особу перед суддею – Стаття 11 (3)

 

В Статті 11 (3) не передбачається обов’язковість (“повинен”) надання можливості затриманій особі постати перед суддею впродовж 48 годин. Положення посилається лише на “право” особи, яку взято під варту. Добре відомо, що особа не зобов’язана використовувати своїми правами. Часто особа просто не знає про свої права.

 

Є ризик, що Стаття 11 (3) може суперечити Статті 5 (3) Європейської Конвенції, яка вимагає, щоб заарештована або затримана особа “обов’язково” постала перед суддею якомога скоріше. Зобов’язання поставити затриману особу перед суддею незалежно від його або її вимоги сприяє захисту особи. Такий особливий захист втрачає свою ефективність, коли обґрунтованість затримання особи розглядається суддею тільки після того, як затримана особа скористалася своїм ”правом” і поставила вимогу постати перед суддею. Отже, Європейським Судом зазначалося у кількох справах, що заарештована або затримана особа повинна “автоматично” постати перед суддею (Аквіліна проти Мальти, рішення від 29 квітня, 1999 року; МакКей проти Великої Британії, рішення від 3 жовтня 2006 року).

 

Затримання – Статті 162 – 184

a) Стаття 162, присвячена “загальним умовам щодо запобіжних заходів”, містить перелік вимог для затримання підозрюваного або звинувачуваного або для застосування інших запобіжних заходів. Стаття 162 (1) посилається на ризик втечі, ризик знищення доказів або здійснення впливу на свідків а також на ризик, пов’язаний з можливістю вчинення майбутніх злочинів. Однак, Стаття не вимагає наявності жодної підозри про те, що підозрюваний або звинувачуваний скоїли злочин.

 

Можна припустити, що така підозра повинна існувати, якщо підозрюваного або звинувачуваного слід затримати. Це також можна припустити виходячи з Статті 163 (1) № 1 і деяких інших Статей, присвячених затриманню. Як зазначено у Статті 162, ця Стаття вважається “загальним положенням” про затримання. Тому, ми б рекомендували включити в цю Статтю умову про наявність підозри в тому, що підозрюваний або звинувачуваний скоїли злочин.

 

b) Стаття 178 передбачає, що підозрюваний або звинувачуваний, які затримуються, можуть подати клопотання про звільнення. Стаття прописує деталі цієї процедури – щось на кшталт процедури Хабеас Корпус – яка ініціюється таким клопотанням. Однак, Стаття 178 не містить параграфу, який би надавав право підозрюваному або звинувачуваному ознайомитися з документами, на основі яких обвинувач обґрунтував свою первісну заяву про затримання. Також в Статті 244, яка представляє собою загальне положення про розкриття, не міститься положення, яке б регулювало ситуацію, коли підозрюваний або звинувачуваний оспорює правомірність затримання.

 

Тут існує ризик мати невідповідність з європейським законодавством. Європейський Суд вирішив у справі Ламі проти Бельгії (Рішення від 30 березня, 1989 року, Серія A 151), виходячи з умов Статей 5 (4) та 6 (3) (b) Європейської Процесуальної Конвенції, що рішення щодо правомірності затримання має ґрунтуватися на забезпеченні “рівності зброї” у обвинувача та затриманої особи. Однак, “рівності зброї” не може існувати, якщо адвокат затриманої особи не має доступу до матеріалів, на яких ґрунтується ордер про затримання. Суд вважав слухання за процедурою Хабеас Корпус “вирішальним етапом”, тому що розкриття матеріалів захисту є “важливим”. У ряді рішень, прийнятих пізніше, Суд підтвердив свою позицію (Щопс проти Німеччини, рішення від 13 лютого 2001 року, RJD 2001-I; Літ сов проти Німеччини, рішення від 13 лютого 2001 року, RJD 2001-I; Алва проти Німеччини, рішення від 13 лютого 2001 року, RJD 2001-I). З метою уникнення конфлікту між Статтею 178 та рішеннями Європейського Суду, було б слушним дозволити адвокату захисту вивчити матеріали обвинувача перед тим, як подавати клопотання про звільнення з під варти підозрюваного або звинувачуваного.

 

На сьогодні, Суд не торкався питання про те, чи повинні підозрюваний або звинувачуваний бути представленими адвокатом для використання свого права на розкриття матеріалів. У справі Ламі проти Бельгії Суд просто посилається на “заявника” або “адвоката заявника”. Така загальна термінологія не дає відповідей на запитання.

 

Заходи процесуального примусу”, “Слідчі дії”, та “Негласні

Слідчі дії” – Статті 112 - 237

a) В Статтях 112 – 184 йдеться про “Заходи процесуального примусу”. Вони включають, поміж іншого, “тимчасовий доступ до предметів та документів ” (Статті 127 - 134) та “тимчасове вилучення майна (Статті 135 – 137). Проект Кодексу розрізняє цей вид “Заходів процесуального примусу”, просто “Слідчі дії” (Статті 190 – 209) та “Негласні слідчі дії” (Статті 210 -237). ”Слідчі дії” включають обшук приватних приміщень (Статті 198 – 201), огляд приміщень та вилучення предметів під час огляду (Стаття 202 (5), та медичний огляд особи (Стаття 206). “ Негласні слідчі дії ” включають негласний огляд та проникнення у публічно недоступні місця (Стаття 218), та вилучення кореспонденції (Стаття 222).

 

Різниця між “ Заходами процесуального примусу ”, “Слідчими діями” та “Негласними слідчими діями” з деяких причин не виглядає переконливою.

 

По-перше, деякі положення частково співпадають. Вилучення майна вважається як заходом процесуального примусу (Статті 127 – 137), так і заходом слідчих дій (Стаття 202 (5)), а, якщо йдеться про кореспонденцію, то і негласних слідчих дій (Стаття 222). Ретельне вивчення різних положень про вилучення не пояснює, чому вони зазначені в різних частинах проекту Кодексу.

 

По-друге, заходи, які визначаються проектом Кодексу як слідчі дії, такі, як обшуки, вилучення та медичні огляди, можуть вимагати примусу, якщо особа проти якої цей захід спрямований, на нього не погоджується. В результаті такі заходи слід віднести до примусових.

 

Третє і найважливіше, різниця між примусовими і не примусовими заходами виглядає, як застарілий підхід. За сучасною конституційною теорією, питання більше не полягає в тому, чи застосовується фізичний примус, а скоріше стосується того, чи або до якої міри це зачіпає права особи.

 

Отже, ми рекомендували б перебудувати Статті 112 – 237 таким чином, щоб розрізняти “заходи, які зачіпають права особи” і інші слідчі дії, при вчиненні яких, такі заходи не застосовуються. Така перебудова чітко покаже органам кримінального правосуддя, що є заходи, при застосуванні яких, слід надавати особливу увагу захисту прав особи - незалежно від того, чи застосовується примус.

b) Статті 198 – 201 присвячені обшуку “приватних приміщень”. Якщо ми правильно зрозуміли, обшук приватних приміщень з метою знайдення доказів можна проводити лише після видачі суддею ордеру на обшук. Така вимога може викликати проблеми у надзвичайних ситуаціях. У відповідності до проекту Кодексу, офіцер поліції, який зупиняє автомашину на шосе, тому, що тільки що був попереджений про те, що в машині можуть бути сховані наркотики, не матиме права обшукати автомобіль без ордера. Поки офіцер поліції намагатиметься зв’язатися із суддею, щоб отримати ордер, машина разом з можливо схованими в ній наркотиками, може зникнути. Кримінальні процесуальні кодекси інших європейських країн надають право поліції та обвинувачу у надзвичайних ситуаціях проводити обшук без ордеру судді. Заради практичності ми б рекомендували подумати про те, щоб включити таке положення до проекту Кодексу.

 

Проект Кодексу не торкається питання про те, чи можна і за яких умов можна обшукати особу та її рухоме майно, маючи або не маючи від судді ордеру на обшук. Стаття 198 (3) № 2 передбачає обшук “автомобіля або будь-якого іншого транспортного засобу ”, але в Статті не зазначається чи може, наприклад, поліція в аеропорту обшукати багаж після того, як поліційний собака гавканням вказав на можливість знаходження у багажі наркотиків. Мовчання проекту Кодексу з цього приводу не може сприйматися як вказівка на те, що обшуки людей та їх рухомого майна дозволяються без обмежень. Європейська Конвенція цього питання не торкається, але кримінальні процесуальні закони передбачають, що в таких ситуаціях, обшуки дозволені за чітко визначених умов. Ми рекомендуємо дотримання саме такої моделі у проекті Кодексу.

 

c) Сьогодні поліція в основному покладається на ряд негласних та вчинених з допомогою комп’ютера, слідчих дій, які не зазначені в проекті Кодексу. Поліція шукає осіб, які знаходяться в розшуку з допомогою сканування через комп’ютер особистих даних паспорту, водійських прав та різних інших документів. Прикордонна поліція зберігає в електронному вигляді особисті дані з метою ідентифікації певних злочинів. Поліція користується технічними засобами, наприклад моніторингом з допомогою системи GPS (глобальна система визначення місцезнаходження) для визначення місцезнаходження особи або автомобіля.

 

Можна припустити, що грузинська поліція також покладається на такі методи розслідування. Проблема полягає в тому, що такі способи розслідування включають порушення прав особи, що не дозволяється законом. Тому пропонуємо поправити проект Кодексу таким чином, щоб він включав відповідні положення.