Огляд проекту Кодексу 2007 року

 

У тому що проект КПК 2007 року представляє собою значний крок вперед у порівнянні із діючим КПК 2001 року та проектом 2003 року немає жодних сумнівів, оскільки він пропонує радикально спростити кримінальний процес, усунувши, наприклад, традиційне розрізнення, яке у радянські часи на етапі досудового слідства проводилося між «дізнанням» і «розслідуванням», і в той самий час намагається закріпити на всіх етапах провадження належні правові процедури та права людини. У цьому плані він однозначно відповідає аналогічним КПК країн континентальної Європи та інших держав. За винятком застережень, що я їх зробив нижче, мені здається, що цей проект закладає підвалини для процесу, який є відносно і ефективним, і таким, що поважає права людини. Кодекс добре структурований, у ньому логічно подається матеріал, і він чітко сформульований без надмірної кількості непотрібних повторень.[14]

 

Зокрема, чітке визначення «Засад кримінального провадження» у главі 2[15] проекту КПК можна тільки вітати, так само як і зміцнення судового контролю на етапі досудового слідства і запровадження суду присяжних для більш серйозних правопорушень відповідно до статті 127 Конституції України. З іншого боку, як пояснюється нижче, у мене є застереження щодо того, наскільки далеко проект КПК зайшов у галузі усунення надмірних бюрократичних стадій або закріплення процесуальних прав у рамках всього кримінального провадження. Зокрема, на мою думку, пропоноване розмежування між «підозрюваним» і «обвинуваченим» видається занадто складним, особливо якщо врахувати, що кожний із них має різні можливості захисту своїх прав. Мені здається, що один із недоліків цього проекту полягає у тому, що бюрократичні питання у багатьох місцях описуються чітко та докладно, в той час як таким важливим подіям провадження, як, наприклад, затримання особи, обшук, арешт і допит, такої чіткості і деталізації бракує. Це особливо стосується поінформування про права у кожному такому випадку. Візьмемо лише один приклад, хоча проект КПК містить детальні положення стосовно клопотань і судового виклику, що видаються необхідними для розгляду у суді питання про попереднє ув‘язнення,[16] у жодному місці проекту не роз‘яснюється (інакше як опосередковано) порядок проведення такого розгляду, чи повинен він мати змагальний характер за участі захисника та чи має обвинувачений право бути заслуханим у суді та надавати докази у цьому зв‘язку. На мою думку, чітко відрегулювати такі питання є більш важливою справою, ніж точнісінько визначати питання, які мають бути вирішені у процедурному клопотанні.

 

Крім того, попри відданості принципу змагальності сторін у кримінальному провадженні, яка проголошується у статті 15[17], деякі важливі положення, що визначають змагальність, або взагалі відсутні, або подаються не чітко. До кола таких положень належать свобода свідків від примусу на етапі досудового провадження, право захисту збирати та надавати докази, а також цілий перелік важливих процедурних прав захисту. Крім того, важко уявити, що змагальний процес може бути повноцінним, якщо на обвинувачення та суддів і надалі покладається обов‘язок «встановлювати обставини» (див. обговорення статей 7, 17, 33, 144, 294 та 337 нижче).[18] Маючи на увазі ці застереження, тепер я хотів би розглянути окремі положення КПК.

 

Оцінка окремих положень

Глава 2:

 

Визначає 13 важливих «засад кримінального провадження». Вони представляють собою синтез основних прав особи (статті 8 – 13) та процедурних принципів (статті 7 та 14 – 20).

 

Перелік «засад» не є вичерпним і містить як значні упущення, так і права, що мали б бути викладені більш чітко. Наприклад, як зазначається нижче, було б доцільніше визначати те чи інше право як таке, а не як практику, що її мають «забезпечувати» судді. Крім того, у статтях 33 – 34 (глава 3 «Сторони») наводиться ще одна низка прав обвинуваченого, але не зрозуміло, який вони мають характер - підпорядкований чи другорядний - у порівнянні із «засадами», наведеними у главі 2. На мою думку виклад всіх процедурних прав в одній главі сприяв би досягненню більшої чіткості. Як я зазначаю нижче, у тексті проекту є також проблеми, які стосуються повідомлення про права, і тому було б корисно чітко написати, які права мають повідомлятися, у який спосіб і коли. Хоча мінімальні права, згадані в ЄКПЛ, стосуються лише права бути поінформованим про обвинувачення[19], тим не менш ефективність положень про права у кодексі безумовно залежить від чіткості системи поінформування про такі права.

 

До кола прав, що не згадаються чи подаються неповно, належать:

(а) Право на захист. Згідно зі статтею 8(2), орган досудового розслідування, державний обвинувач і суд «зобов‘язані» забезпечити підозрюваному реалізацію права на захист. Останнє, на мою думку, повинне наводитися у цьому розділі як позитивне право,[20] а не опосередковано, і воно має передбачати право на очну ставку. Воно повинне також охоплювати право надавати суду докази (знову таки, остатнє випливає лише опосередковано із положень статті 14(2), які стосуються рівності сторін).

 

(b) Право не бути підданим тортурам, фізичному чи психологічному тиску. Стаття 10(3) забороняє поводитися із особою у спосіб, який принижує її гідність і т. ін., але такого формулювання видається не достатньо. Це право має бути виражене як таке, інакше воно не дуже захищає, наприклад, підозрюваного від тих, хто може вважати, що йому бракує гідності!?

 

(с) Право не говорити нічого та право не свідчити проти себе. За статтею 33(2)(2), підозрюваний (але не обвинувачений!) має обмежене право «не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання». Згідно зі статтею 168(4), слідчий суддя, до якого підозрюваний, обвинувачений з‘явився вперше, зобов‘язаний роз‘яснити особі її право «відмовитися давати показання з приводу обвинувачення або підозри проти неї», це право також має роз‘яснюватися відповідно до статті 385(4) при досягненні угоди. Проте у статті 238(3) це право не згадується у переліку прав, що мають роз‘яснюватися підозрюваним. Знову таки, право мовчати повинне бути чітко та ясно застережене у главі 2 «Засади кримінального провадження».

 

(d) Право на захист від ризику бути двічі покараним за той самий злочин, здається у жодному місці у проекті кодексу повністю не виражається, і воно може бути включене у цей розділ.

 

(e) Право мати захисника і конфіденційне побачення із ним. Підозрюваний та обвинувачений мають право (статті 33(2)(1) і 34(2)(1)) «мати захисника і побачення з ним до першого допиту ». Стаття 8(4) передбачає право на безоплатну правову допомогу. Але ніде не визначаються тривалість та конфіденційність такого побачення, яке може бути просто побіжним. Ці права належать відповідачам, а не (як пропонується у статті 37(1)(1)) захиснику, і вони повинні, на мою думку, бути викладені у главі 2 «Засади кримінального провадження». Сумнівними є також і повноваження суду, державного обвинувача та навіть, здається, слідчих органів давати відвід захиснику (див. коментар до статті 69 нижче).

 

(f) Право мати перекладача. Стаття 17(3) зобов‘язує органи досудового розслідування, державного обвинувача та суд «забезпечити» переклад, а статті 33(3) та 34(3) передбачають право бути поінформованим про підозру та про обвинувачення, відповідно, зрозумілою мовою, але знову таки ці положення було б краще подати у главі 2 «Засади кримінального провадження» як загальне право[21], що діє упродовж усього кримінального провадження, особливо під час судового розгляду.

 

Статті 7 та 15

 

Згідно зі статтею 7, «кримінальне провадження здійснюється органами досудового розслідування та державним обвинувачем». Це положення передбачає, що провадження здійснюється не на основі змагальності сторін, як зазначається у статті 15, а знаходиться під контролем органів досудового розслідування та державного обвинувача. У будь-якому разі принцип змагальності сторін слід окреслити тут ліпше.

 

Стаття 11(3)

 

Тут зазначається, що максимальна тривалість часу, протягом якого особа має постати перед суддею, складає 48 годин. Це відповідає стандартам інших європейських країн, але на практиці, як правило, попередні розгляди (судовий чи позасудовий) доцільності тримання під вартою проводиться, наприклад, через 12, 24 та 36 годин. У тексті проекту кодексу згадки про такі розгляди я не знайшов, правда стаття 166 вимагає доставити затриману на підставі дозволу особу до суду не пізніше 24 годин, в той час як «слідчий суддя, який отримав клопотання про застосування запобіжного заходу до особи, затриманої без ухвали про дозвіл на затримання» має ухвалити рішення не пізніше 36 годин (стаття 167(3)). Ці положення збивають з пантелику і свідчать про потенційно подвійний підхід до такого важливого питання.

 

Стаття 16

 

Ця стаття має назву «Офіційність і диспозитивність кримінального провадження» і створює суперечливе враження. Назва припускає, як і частина 3,[22] свободу вибору з боку державного обвинувача, в той час як частина 1 каже, що державний обвинувач «зобов‘язаний» почати кримінальне провадження. Якщо мати на увазі принцип законності, то ці положення не можна назвати добре сформульованими. У системі суворого дотримання законності положення про «відновне провадження»» та «угоди у кримінальному провадженні» (статті 380 – 389) можуть бути життєздатними лише за умови чіткого формулювання винятків. У будь-якому разі зобов‘язання здійснювати кримінальне переслідування поширюється лише на справи, які мають зважений шанс на успішне завершення, а також, коли кримінальне переслідування відповідає суспільним інтересам.

 

Вибір принципу законності (якщо саме він мається на увазі) видається таким, що збиває з пантелику. Адже рекомендації Комітету міністрів Ради Європи (1987 рік) вимагають «запровадження та широкого застосування принципу дискреційного кримінального переслідування, якщо історичний розвиток і конституція держав – членів це дозволяють».[23] Безумовно, на цьому терені європейські держави обрали радикально різні підходи. Англія,[24] Бельгія, Нідерланди[25] та Франція користуються системою, яка надає державним обвинувачам свободу дій (тобто застосовують «принцип можливості»[26]), в той час як Німеччина, навпаки, застосовує «принцип законності».[27] Іспанія вважає принцип законності настільки важливим, що включила його до своєї Конституції[28] та свого КПК[29], такої самої точки зору дотримується і Італія. Відповідно, у проекті КПК обраний підхід необхідно чітко визначити.

Стаття 20

 

Зрозуміло, що відповідач не може бути покараний (затримками із розглядом його справи) за реалізацію того чи іншого належного йому права, як це опосередковано припускається у статті 20(2)(2).