Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження

Загальні міркування

 

У главах 3 і 4 термін “investigating judge” («слідчий суддя») (наприклад, стаття 22(2)) вживається для визначення судді, який здійснює попереднє судове розслідування. Це - однозначно невірний переклад, оскільки такий суддя не має слідчих функцій.

 

Безумовно, підозрюваний/ обвинувачений повинен мати чітке право збирати та надавати докази. У статті 33(2)(3) – (4) (підозрюваний) йдеться про дачу показань з приводу підозри та надання предметів і документів, в той час як у статті 34 (2)(2) і (3) (обвинувачений) пишеться лише про дачу показань з приводу пред’явленого обвинувачення чи про відмову давати показання, а також про подання предметів і документів.

 

Стаття 33 (10)

 

Ця стаття надає підозрюваному право «вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органу досудового розслідування, державного обвинувача, суду», але ж інші особи, які не є підозрюваними, повинні також мати це право?

 

Стаття 38

 

Здається, що захисник не зобов‘язаний дотримуватися інструкцій свого клієнта (правда, таке зобов‘язання може випливати із професійного кодексу адвокатів).

 

Стаття 69

 

Застосування процедури відводу захисника завжди залишає простір для зловживань, і положення цієї статті можуть дозволяти суду заміняти захисника всупереч волі обвинуваченого. У разі виникнення конфлікти інтересів успішно вирішуються у багатьох країнах професійними органами адвокатів. Ці положення представляють собою просто один із прикладів низки різних можливостей, що їх надає Кодекс, для відсторонення захисника у спосіб, який суперечить головним принципам змагальності. Наприклад, стаття 257(1)(4), здається, передбачає – і це особливо турбує – можливість відсторонення захисника від участі у справі за рішенням органу досудового розслідування чи державного обвинувача!

 

Глава 5 «Фіксування кримінального провадження»

 

Одна із цілей реформи – це скоротити на етапі досудового розслідування непотрібну бюрократію. Процедури фіксування, наведені у статтях 79 – 84, просто зводять нанівець цю мету і, що ще гірше, надають «протоколу» досудових дій такий самий «фіксований» статус, який має «журнал судового засідання». Це саме стосується і процесуальних рішень за статтею 86, яка у першу чергу регулює прокуратуру, а не кримінальне провадження.

 

Стаття 80

 

Формулювання «Записи мають значення для обміну інформацією» видається більше описовим, ніж регулюючим.

 

Глава 6 «Повідомлення»

 

Я не впевнений у важливості цього процедурного етапу. Різні відомості та бесіди, тощо обов‘язково з‘ясовуються та проводяться у присутності заарештованої особи. Інші слідчі процедури змагального досудового провадження безумовно мають значення для органів, які опікуються переслідуванням. Як альтернатива, я віддав би перевагу більш чіткому окресленню зобов‘язань слідчих органів ефективно роз‘яснювати визначену низку прав на важливих етапах кримінального провадження, зокрема при затриманні, арешті, обшуку та допиті.

 

Розділ ІІ «Заходи процесуального примусу»

 

Я не зовсім розумію порядок розподілу матеріалу між розділом ІІ «Заходи процесуального примусу» та розділом ІІІ «Досудове провадження». По-перше, такий розподіл дає підстави припустити, що процесуальний примус є чимось таким, що не має безпосереднього відношення до розслідування, і мені важко зрозуміти, чому, наприклад, питання «вилучення майна» розглядається у розділі ІІ, в той час як обшуки приватної власності (які однозначно є примусом) з‘являються у розділі ІІІ. Так само, дуже важливі положення про «затримання особи без ухвали суду» з‘являються на сьомому місці у переліку заходів процесуального примусу в статті 112(2), після деяких набагато менш важливих заходів, таких як «тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом» (стаття 112(2)(2)). Я віддав би перевагу більш послідовному підходу та зосередив би увагу і надав би чіткі настанови щодо важливих і потенційно «болючих» етапів кримінального провадження, таких як арешт. У будь-якому разі статті 153 – 161 надають лише дуже схематичні деталі процедури арешту, а повідомлення про затримання обмежується чомусь фактом затримання і залишає осторонь причини арешту та юридичну кваліфікацію як того вимагають стаття 5(2) ЄКПЛ або права «Міранда», що їх особа має під час арешту.

 

Стаття 113

 

Приємно, що у цій статті наводяться та визначаються стандарти доказування, які є необхідними на кожному процесуальному етапі. З одного боку, конкретне застосування стандартів, наведених у статті 113(1)-(5), на різних процесуальних етапах видається не зовсім зрозумілим, і було б доцільно, якби ці різні за важливістю ступені доказування були б також згадані у відповідних місцях всього тексту Кодексу. Можливо, цей розділ варто включити до розділу «Засади кримінального провадження» з тим, щоб останній також міг регулювати важливе питання остаточного стандарту для засудження. Яким він має бути: на зразок «засудження виходячи із внутрішнього переконання» як у континентальній Європі, чи більш логічно, з огляду на існування презумпції невинності, «поза розумних підстав для сумнівів»?

 

Глава 7 «Привід»

 

Можливо ця глава має стосуватися затримання, обшуків, пред‘явлення для впізнання, допитів підозрюваних й інших примусових слідчих дій, а також «тимчасового вилучення майна», «приводу», тощо? Деякі із названих дій (крім затримання) розглядаються у розділі ІІІ «Досудове провадження». Знову таки, я не розумію причин такого розподілу матеріалу між розділами.

 

Стаття 144

 

Ця стаття передбачає, що на стадії досудового слідства до свідка може бути застосований привід для участі у слідчих діях. Але такі повноваження належать суду, а не слідчим органам.

 

Стаття 158

 

Ця стаття, як здається, дозволяє уповноваженим посадовим особам затримувати та утримати громадян не більше трьох годин для встановлення особистості, якщо, на думку уповноваженої посадової особи, вони можуть продовжити вчинення правопорушення. Такі повноваження дійсно існують у деяких європейських країнах, але вони призводять до широких зловживань.

 

Глава 9 «Запобіжні заходи»

 

На мою думку, ця важлива стаття організована не кращим чином. Тут спочатку (а не в статті 173(1)(1)) було б доцільним зазначити, до яких відповідачів вона застосовується, а також навести загальне положення про те, що презумпція невинності працює на користь звільнення. Так само, було б корисним включити статтю 170 «Обставини, на підставі яких здійснюється оцінка ризику» безпосередньо до кола підстав застосування запобіжних заходів у статті 162(1). Треба було б також надати набагато більше наголосу у статті 180(2) дуже важливому моменту - періоду у 60 днів. У статті 179(1), здається, ніщо не перешкоджає безмежному продовженню строку тримання під вартою. Для продовження терміну тримання під вартою ця стаття просто дозволяє суду розглядати ті самі обставини, що були підставою для взяття особи під варту із самого початку. Для продовження цього терміну повинні, безумовно, існувати більш вагомі/ інші причини, чи не так? А чи існує гранична межа для тримання під вартою?

 

Розділ ІІІ «Досудове провадження»

 

Стаття 186

 

Ця стаття передбачає, що «досудове розслідування має бути закінчене у розумний строк» (1), але на клопотання може бути встановлений строк в 60/ 180 днів (6). А чи може встановлюватися такий термін без клопотання сторін?

 

Стаття 190(3)

 

Права та обов‘язки, що роз‘яснюються, мають бути чітко визначені.

 

Стаття 191

 

У кримінальному провадженні допит є одним із найбільш важливих етапів, на якому можна очікувати різних зловживань, тому в одній статті можна викласти лише дуже обмежені правила проведення допиту. Відповідно, правила проведення допиту було б корисним викласти докладніше. Наприклад, чи має право захисник бути присутнім на допиті? Який порядок застосування засобів фіксування допиту (наприклад, аудіо – чи відеозапис, стенограмма чи протокол поліції)? Чи передбачається перерва для відпочинку? Було б також корисним відтворити положення про заборону незаконного тиску та тортур.

 

Стаття 201

 

Можна порекомендувати включити положення про заборону проведення обшуку у нічний час, за винятком надзвичайних випадків. Формулювання «у час, коли завдається найменша шкода», можливо, є недостатньо чітким.

 

Стаття 205

 

Такі дії, як ексгумація трупа, за звичай, потребують дозволу суду.

 

Стаття 234

 

Не зрозуміло про які зразки йдеться.

 

Стаття 244

 

Відкриття матеріалів іншій стороні, безумовно, повинне здійснюватися в обов‘язковому порядку, а не на клопотання обвинуваченого. Не зрозуміло, чому показання свідків не включаються до кола матеріалів, які мають відкриватися іншій стороні.

 

Стаття 244(5) та (6)

 

Ця стаття, як здається, вимагає відкриття стороною захисту її матеріалів. А чи не допустить суд як докази матеріали, що свідчать про невинність відповідача, виключно лише тому, що такі матеріали не були відкриті? Це положення суперечить останній частині статті 9(4).

 

Статті 305 – 309

 

Суд ухвалює рішення про допустимість доказів, але потім повинен розглядати справу, усвідомлюючи, що такі докази можуть бути упередженими. Чи будуть присутніми народні засідателі або присяжні (стаття 403(3) і (4)) під час дослідження таких доказів? Чи не можуть вони бути виключеними із такого дослідження?

 

Статті 315 – 318

 

Порядок дослідження доказів під час судового розгляду видається не зрозумілим. Звичайно, зазначається, що докази сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу (як у положеннях статті 403(2), які стосуються судового розгляду у суді присяжних).

 

Стаття 316

 

Суддя запитує обвинувачених «чи визнають вони себе винними». Це положення стосується заяви про визнання обвинуваченим своєї вини? Якщо так, то якими є процесуальні наслідки такої заяви? Посилання на визнання вини міститься у статті 369(1), а стаття 380(2) згадує про угоду між державним обвинувачем і обвинуваченим про визнання вини.

 

Стаття 318

 

Чи мають доказову силу пояснення державного обвинувача, обвинувачуваного, потерпілого? Потерпілий, наприклад, здається, заслуховується перед іншими свідками. Чому потерпілому дозволяється давати «пояснення» першим, але не надається право виступати у судових дебатах останнім (стаття 338)?

 

Стаття 320(6)

 

А чи є положення про повторний допит після перехресного допиту?

 

Стаття 323-6

 

За межами їхнього оригінального американського контексту, положення про недопустимість доказів видаються занадто складними та обмежувальними. В якості альтернативи тут можна було б подумати по правила недопустимості, які застосовуються в моделях континентальної Європи та Англії.

 

Стаття 335

 

Чому колегія присяжних не може брати участі в огляді на місці?

 

Стаття 337

 

Головуючий має з’ясувати всі обставини та перевірити їх доказами. Якщо до цього положення додати статтю 294, яка передбачає зобов‘язання забезпечити повне, всебічне та об`єктивне з`ясування обставин, то загалом ці формулювання дуже схожі на суддівську функцію встановлення «істини», тобто на вимогу, яка повністю суперечить принципу змагальності. Таку вимогу також дуже важко уявити у відсутність жодного положення, що дозволяє судді ознайомлюватися із досьє обвинувачення чи викликати свідків на свою власну ініціативу. Аналогічні положення щодо з‘ясування обставин у справах про неповнолітніх (стаття 512(2)) та неосудних (стаття 518(1)) також викликають заперечення.

 

Стаття 352

 

Ця стаття передбачає колегію суддів, в той час як стаття 22(1) містить посилання на судовий розгляд лише суддею одноособово або суддею із народними засідателями чи присяжними.

Статті 358 – 368

 

Положення про заочне провадження, здається, не надають відсутнім обвинуваченим права бути представленими захисником або права на повторне слухання справи.

 

Не зрозуміло, які матеріали «секретар судового засідання», який «веде журнал судового засідання», оформляє (стаття 64(4)). Наявні матеріали мають важливе значення для процесу оскарження.

 

Статті 369 – 379

 

Ці статті видаються дуже небезпечними у відсутність вимоги отримання обвинуваченим незалежної правової допомоги.

 

Статті 380 – 388

 

Змішувати угоди про примирення (статті 382 та 386) із угодами про визнання вини (статті 383-5 і 387) в одному розділі «Відновне провадження» принципово не правильно. Принципи та цілі цих угод дуже відрізняються. Крім того, угоди про примирення видаються не достатньо деталізованими, щоб претендувати на відновне правосуддя[30], а положенням про угоди про визнання вини (навіть якщо заяви про визнання вини є можливими за таким кодексом (див. вище)) бракує деталізації, особливо коли йдеться про переваги для обвинуваченого, виконання угоди, тощо.

 

Стаття 390 (2)

 

Чому колегія суду присяжних передбачається у складі лише семи осіб, з яких п‘ять можуть виносити вердикт? За міжнародною практикою така колегія видається дуже малою.

 

Стаття 391 (1)

 

Як присяжні обираються за Законом України “Про судоустрій України”?

 

Стаття 393

 

Я не впевнений, що рішення обмежити суд присяжних правопорушеннями, за які кримінальним законом передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, є повністю виправданим. Хоча цього підходу дотримуються Іспанія та Росія у їхніх реформах суду присяжних, а пропозиції в Грузії видаються ще більш обмеженими, тим не менш для обвинуваченого рішення суду присяжних в інших справах можуть бути так само важливими.

Стаття 393(2)

 

Вимога до обвинуваченого подавати письмову заяву про розгляд його справи судом присяжних видається обтяжливо зайвою та потенційно дискримінаційною.

 

Стаття 396

 

Стаття 396(1) передбачає такі самі клопотання, що і стаття 287(2)(3), але на додаток до останніх. Формулювання «Перелік доказів, які будуть досліджені під час (головного) судового розгляду» (2) статті 396(1) у статті 287 не згадується.

 

Стаття 399(3)

 

Можливість відводу тільки двох осіб у країні із таким етнічним розмаїттям як Україна видається, ймовірно, недостатньої.

 

Стаття 399ff

 

Порядок подій видається невірним. Приведення присяжних до присяги (стаття 401) передує призначенню старшини (стаття 402), хоча у процедурному плані тут все відбувається навпаки.

 

Стаття 404(1)

 

Використання опитувального листа для присяжних є дуже спірним моментом і створює можливість маніпуляцій або подальшого скасування вердиктів присяжних суддями.

 

Стаття 405

 

Так само, надання головуючому можливості виголошувати напутнє слово присяжним (як в Англії, але не в США) потенційно створює простір для впливу судді на прийняття присяжними рішення.

 

Стаття 419

 

Ця стаття, як здається, дозволяє обвинуваченню оскаржувати в апеляційному порядку виправдувальний вирок, що є посяганням на принцип остаточності судового рішення та забороною reformation in peius. Зі статті 456 не зрозуміло, чи це також стосується оскарження в касаційному порядку.

 

Стаття 420

 

Чітко не визначено різницю між заявою про апеляційне оскарження та апеляційною скаргою. Загалом, положення про апеляційне оскарження видаються дуже складними.

 

Стаття 420(2)

 

Вимога до апелянта одночасно подавати також копію заяви про апеляційне оскарження та копію апеляційної скарги до апеляційної інстанції видається занадто обтяжливою, особливо для неграмотного засудженого.

Стаття 429

 

Повноваження апеляційного суду заслуховувати нові докази не зовсім зрозуміле. Як можна давати оцінку справі без повної стенограми чи її нового розгляду? Не зрозуміло, що тут мається на увазі.

 

Статті 478 і 480

 

За статтею 478(3) перегляд справи у разі прийняття нового закону можливий лише для «покращання правового становища особи», але за нововиявленими обставинами виправдувальний вирок може бути, ймовірно, скасований (стаття 480(2)) або вони можуть призвести до винесення більш суворого покарання (стаття 480(3). Ці положення можуть підривати принцип остаточності вироку.

 

Статті 487 – 489

 

Такий вичерпний переліг правопорушень, у разі вчинення яких може бути порушене публічно – приватне кримінальне провадження, можливо, краще навести у якомусь іншому документі. Тут відсутнє чітке роз‘яснення процесуальних шляхів, якими публічно – приватне провадження відрізняється від інших видів провадження.

 

Стаття 500(3)

 

Усунення захисника, коли його участь у справі може, на думку судді, «завдати шкоди інтересам неповнолітнього» суперечить принципу і видається небезпечним кроком.

 

Стаття 503 і 504

 

Не зрозуміло, чому відсутні положення, які дозволяють одному із батьків або опікуну бути присутніми на допиті неповнолітнього обвинуваченого. Педагог або психолог, навіть якщо вони можуть швидко прибути на допит, не замінюють батьків або опікуна.

 

Стаття 506

 

Слід включити чітке положення, згідно із яким презумпція невинності працює на користь звільнення неповнолітнього із під варти до суду.

 

Стаття 508

 

Положення, що дозволяє видаляти неповнолітнього із зали судового засідання «на час дослідження обставин, що можуть негативно вплинути на нього» видається таким, що може сприяти зловживанням.

 

Стаття 510

 

Ця стаття, як здається, передбачає застосування до неповнолітнього примусових заходів, якщо він «проти цього не заперечує». Вимога про надання правової допомоги тут відсутня (або існує лише опосередковано), відповідно це формулювання може дозволяти зловживання.

 

Стаття 507 – 515

 

Нема докладних положень про судовий розгляд справ неповнолітніх або неосудних (стаття 525).

 

Статті 516 – 529

 

Тут нема визначення «стану неосудності», яке виправдовувало б такі широкі повноваження. Крім того, стаття 524(4) дозволяє державному обвинувачеві застосовувати примусові заходи медичного характеру без постанови суду?

 

Стаття 546

 

Тут не визначається порядок прийняття рішення про відстрочку виконання вироку.

 

Висновок

 

Мої висновки я буду узагальнювати через призму восьми критичних зауважень, які наведені вище стосовно типового кодексу Радянського Союзу 1960 року. У кожному випадку я оцінюватиму, якою мірою проект КПК 2007 року враховує ці зауваження.