Коментар до проекту кримінально-процесуального кодексу

Сусекський університет

Сусекський інститут

Сусекський юридичний факультет

КОМЕНТАР ДО ПРОЕКТУ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО КОДЕКСУ

УКРАЇНИ

Д-р Ричард Воглер

Сусекський юридичний факультет

Сусекський університет

Сполучене Королівство

Вересень 2007 року

 

Вступ

 

Проект Кримінально-процесуального кодексу України (КПК) я проаналізував на прохання Генерального директора Ради Європи з правових питань. Мої коментарі наводяться нижче. Хотів би підкреслити, що мої коментарі не спираються на особисте практичне дослідження кримінального правосуддя України, і тому я не вправі докладно коментувати функціонування діючого Кодексу на практиці. Крім того, я проводив аналіз по перекладу, і, якщо внаслідок цього або інших завад я дійшов невірного висновку, я приношу мої беззастережні вибачення. Наведена нижче точка зору є моєю власною.

 

Проте я ознайомився із роботами Фоджілсана та Соломона,[1] Лехмана[2] та Пушкаря[3] і Кантона[4] й інших авторів, а також порівняв проект КПК із аналогічним законодавством держав – правонаступниць колишнього Радянського Союзу та інших країн. 11 – 12 вересня 2007 року, коли у Києві проводився «круглий стіл», я також зустрівся із членами редакційного комітету і таким чином отримав чудову нагоду докладно обговорити моє бачення КПК і мої коментарі щодо нього. Мені відомо, що пропоновані зміни мають на меті якнайбільше наблизити українське кримінальне правосуддя до вимог Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ), яка стала чинною в Україні з 11 вересня 1997 року. Головна мета, я впевнений, - це досягти цієї цілі і в той же час підвищити ефективність судового процесу та забезпечити ефективність усього судочинства цілому у боротьбі зі злочинністю.

 

Таке завдання постає не тільки перед Україною. Усі КПК, які в СРСР первинно базувалися на типовому кодексі 1960 року[5], критикувалися вельми серйозно, причому не тільки з точки зору ефективності, але й їхньої відповідності принципам ЄКПЛ і нормам правових систем західноєвропейських країн. Зокрема широко обговорювалися такі тези:[6]

 

1. високо авторитарне та забюрократизоване судочинство, у якому судовому розгляду як такому належить дуже обмежена функціональна роль,

 

2. майже повна відсутність змагальної методології та вражаюче відсторонення захисника від участі у справі,

 

3. відсутність ефективних гарантій належного процесу,

 

4. надмірні та значною мірою нерегульовані повноваження прокуратури, яка в першу чергу опікується забезпеченням законності, а не переслідуванням,

 

5. брак судового контролю за діяльністю слідства та міліції, особливо у тому, що стосується примусових заходів і допитів,

 

6. надмірне та нерегульоване залишення під вартою,

 

7. сильний інституційний тиск з метою постановлення обвинувального вироку та брак незалежності у судової гілки влади чи непрофесійних учасників процесу,

 

8. брак остаточності судових рішень або поваги до процесу прийняття судових рішень.

 

З моменту введення в дію КПК України 2001 року, для вирішення цих питань було зроблено низку спроб, особливо у проекті КПК, який був прийнятий у грудні 2003 року. У цьому проекті низка положень, які стосуються змагальності, включена у структуру, що переважно базується на моделі 1960 року. Створений таким чином баланс був підданий на міжнародному рівні гострій критиці, особливо з боку експертів Ради Європи[7] та інших фахівців.[8] Герман, наприклад, вважає текст КПК надмірно довгим і повторним, і таким, у якому «положення про захист прав особистості часто мають загальний характер або взагалі відсутні».[9] Кос пише, що КПК «передбачає дуже складний кримінальний процес із наявністю майже нездоланих перешкод, що може зробити кримінальне провадження більш тривалим і залишити його учасників без захисту у разі порушення їхніх головних прав людини».[10]

 

Ця критика, а також нова політична ситуація, що склалася в Україні після Помаранчевої революції (листопад 2004 року – січень 2005 року), зумовили вимоги до застосування абсолютного нового підходу. Внаслідок цього в 2006 році розпочала свою роботу Робоча група (Національної комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права) на чолі із професором Віктором Шишкіним. До складу цієї Комісії входять представники закладів вищої освіти, судової гілки влади, прокуратури, адвокатури та НУО України. У вересні 2006 року вона представила робочий план «новацій», який поставив на порядку денному Робочої групи подвійне завдання досягнення ефективності та захисту прав людини, а також вимогу, що «всі розслідування повинні проводитися із повною повагою до всіх елементів… змагальності».[11] Група також мала на меті реалізувати багато які реформи, застережені у Конституції України 1996 року,[12] КПК 2001 року та законах про судову гілку влади від 21 червня 2001 року і 17 лютого 200. Після низки обговорень та консультацій, які відбувалися на зустрічах, проведених із міжнародними експертами[13] у Києві, Хмельницькому, Черкасах й інших містах, навесні 2007 року розробка нового проекту КПК була завершена.

 

Оцінка окремих положень

Глава 2:

 

Визначає 13 важливих «засад кримінального провадження». Вони представляють собою синтез основних прав особи (статті 8 – 13) та процедурних принципів (статті 7 та 14 – 20).

 

Перелік «засад» не є вичерпним і містить як значні упущення, так і права, що мали б бути викладені більш чітко. Наприклад, як зазначається нижче, було б доцільніше визначати те чи інше право як таке, а не як практику, що її мають «забезпечувати» судді. Крім того, у статтях 33 – 34 (глава 3 «Сторони») наводиться ще одна низка прав обвинуваченого, але не зрозуміло, який вони мають характер - підпорядкований чи другорядний - у порівнянні із «засадами», наведеними у главі 2. На мою думку виклад всіх процедурних прав в одній главі сприяв би досягненню більшої чіткості. Як я зазначаю нижче, у тексті проекту є також проблеми, які стосуються повідомлення про права, і тому було б корисно чітко написати, які права мають повідомлятися, у який спосіб і коли. Хоча мінімальні права, згадані в ЄКПЛ, стосуються лише права бути поінформованим про обвинувачення[19], тим не менш ефективність положень про права у кодексі безумовно залежить від чіткості системи поінформування про такі права.

 

До кола прав, що не згадаються чи подаються неповно, належать:

(а) Право на захист. Згідно зі статтею 8(2), орган досудового розслідування, державний обвинувач і суд «зобов‘язані» забезпечити підозрюваному реалізацію права на захист. Останнє, на мою думку, повинне наводитися у цьому розділі як позитивне право,[20] а не опосередковано, і воно має передбачати право на очну ставку. Воно повинне також охоплювати право надавати суду докази (знову таки, остатнє випливає лише опосередковано із положень статті 14(2), які стосуються рівності сторін).

 

(b) Право не бути підданим тортурам, фізичному чи психологічному тиску. Стаття 10(3) забороняє поводитися із особою у спосіб, який принижує її гідність і т. ін., але такого формулювання видається не достатньо. Це право має бути виражене як таке, інакше воно не дуже захищає, наприклад, підозрюваного від тих, хто може вважати, що йому бракує гідності!?

 

(с) Право не говорити нічого та право не свідчити проти себе. За статтею 33(2)(2), підозрюваний (але не обвинувачений!) має обмежене право «не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання». Згідно зі статтею 168(4), слідчий суддя, до якого підозрюваний, обвинувачений з‘явився вперше, зобов‘язаний роз‘яснити особі її право «відмовитися давати показання з приводу обвинувачення або підозри проти неї», це право також має роз‘яснюватися відповідно до статті 385(4) при досягненні угоди. Проте у статті 238(3) це право не згадується у переліку прав, що мають роз‘яснюватися підозрюваним. Знову таки, право мовчати повинне бути чітко та ясно застережене у главі 2 «Засади кримінального провадження».

 

(d) Право на захист від ризику бути двічі покараним за той самий злочин, здається у жодному місці у проекті кодексу повністю не виражається, і воно може бути включене у цей розділ.

 

(e) Право мати захисника і конфіденційне побачення із ним. Підозрюваний та обвинувачений мають право (статті 33(2)(1) і 34(2)(1)) «мати захисника і побачення з ним до першого допиту ». Стаття 8(4) передбачає право на безоплатну правову допомогу. Але ніде не визначаються тривалість та конфіденційність такого побачення, яке може бути просто побіжним. Ці права належать відповідачам, а не (як пропонується у статті 37(1)(1)) захиснику, і вони повинні, на мою думку, бути викладені у главі 2 «Засади кримінального провадження». Сумнівними є також і повноваження суду, державного обвинувача та навіть, здається, слідчих органів давати відвід захиснику (див. коментар до статті 69 нижче).

 

(f) Право мати перекладача. Стаття 17(3) зобов‘язує органи досудового розслідування, державного обвинувача та суд «забезпечити» переклад, а статті 33(3) та 34(3) передбачають право бути поінформованим про підозру та про обвинувачення, відповідно, зрозумілою мовою, але знову таки ці положення було б краще подати у главі 2 «Засади кримінального провадження» як загальне право[21], що діє упродовж усього кримінального провадження, особливо під час судового розгляду.

 

Статті 7 та 15

 

Згідно зі статтею 7, «кримінальне провадження здійснюється органами досудового розслідування та державним обвинувачем». Це положення передбачає, що провадження здійснюється не на основі змагальності сторін, як зазначається у статті 15, а знаходиться під контролем органів досудового розслідування та державного обвинувача. У будь-якому разі принцип змагальності сторін слід окреслити тут ліпше.

 

Стаття 11(3)

 

Тут зазначається, що максимальна тривалість часу, протягом якого особа має постати перед суддею, складає 48 годин. Це відповідає стандартам інших європейських країн, але на практиці, як правило, попередні розгляди (судовий чи позасудовий) доцільності тримання під вартою проводиться, наприклад, через 12, 24 та 36 годин. У тексті проекту кодексу згадки про такі розгляди я не знайшов, правда стаття 166 вимагає доставити затриману на підставі дозволу особу до суду не пізніше 24 годин, в той час як «слідчий суддя, який отримав клопотання про застосування запобіжного заходу до особи, затриманої без ухвали про дозвіл на затримання» має ухвалити рішення не пізніше 36 годин (стаття 167(3)). Ці положення збивають з пантелику і свідчать про потенційно подвійний підхід до такого важливого питання.

 

Стаття 16

 

Ця стаття має назву «Офіційність і диспозитивність кримінального провадження» і створює суперечливе враження. Назва припускає, як і частина 3,[22] свободу вибору з боку державного обвинувача, в той час як частина 1 каже, що державний обвинувач «зобов‘язаний» почати кримінальне провадження. Якщо мати на увазі принцип законності, то ці положення не можна назвати добре сформульованими. У системі суворого дотримання законності положення про «відновне провадження»» та «угоди у кримінальному провадженні» (статті 380 – 389) можуть бути життєздатними лише за умови чіткого формулювання винятків. У будь-якому разі зобов‘язання здійснювати кримінальне переслідування поширюється лише на справи, які мають зважений шанс на успішне завершення, а також, коли кримінальне переслідування відповідає суспільним інтересам.

 

Вибір принципу законності (якщо саме він мається на увазі) видається таким, що збиває з пантелику. Адже рекомендації Комітету міністрів Ради Європи (1987 рік) вимагають «запровадження та широкого застосування принципу дискреційного кримінального переслідування, якщо історичний розвиток і конституція держав – членів це дозволяють».[23] Безумовно, на цьому терені європейські держави обрали радикально різні підходи. Англія,[24] Бельгія, Нідерланди[25] та Франція користуються системою, яка надає державним обвинувачам свободу дій (тобто застосовують «принцип можливості»[26]), в той час як Німеччина, навпаки, застосовує «принцип законності».[27] Іспанія вважає принцип законності настільки важливим, що включила його до своєї Конституції[28] та свого КПК[29], такої самої точки зору дотримується і Італія. Відповідно, у проекті КПК обраний підхід необхідно чітко визначити.

Стаття 20

 

Зрозуміло, що відповідач не може бути покараний (затримками із розглядом його справи) за реалізацію того чи іншого належного йому права, як це опосередковано припускається у статті 20(2)(2).

 

Загальні міркування

 

У главах 3 і 4 термін “investigating judge” («слідчий суддя») (наприклад, стаття 22(2)) вживається для визначення судді, який здійснює попереднє судове розслідування. Це - однозначно невірний переклад, оскільки такий суддя не має слідчих функцій.

 

Безумовно, підозрюваний/ обвинувачений повинен мати чітке право збирати та надавати докази. У статті 33(2)(3) – (4) (підозрюваний) йдеться про дачу показань з приводу підозри та надання предметів і документів, в той час як у статті 34 (2)(2) і (3) (обвинувачений) пишеться лише про дачу показань з приводу пред’явленого обвинувачення чи про відмову давати показання, а також про подання предметів і документів.

 

Стаття 33 (10)

 

Ця стаття надає підозрюваному право «вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органу досудового розслідування, державного обвинувача, суду», але ж інші особи, які не є підозрюваними, повинні також мати це право?

 

Стаття 38

 

Здається, що захисник не зобов‘язаний дотримуватися інструкцій свого клієнта (правда, таке зобов‘язання може випливати із професійного кодексу адвокатів).

 

Стаття 69

 

Застосування процедури відводу захисника завжди залишає простір для зловживань, і положення цієї статті можуть дозволяти суду заміняти захисника всупереч волі обвинуваченого. У разі виникнення конфлікти інтересів успішно вирішуються у багатьох країнах професійними органами адвокатів. Ці положення представляють собою просто один із прикладів низки різних можливостей, що їх надає Кодекс, для відсторонення захисника у спосіб, який суперечить головним принципам змагальності. Наприклад, стаття 257(1)(4), здається, передбачає – і це особливо турбує – можливість відсторонення захисника від участі у справі за рішенням органу досудового розслідування чи державного обвинувача!

 

Стаття 80

 

Формулювання «Записи мають значення для обміну інформацією» видається більше описовим, ніж регулюючим.

 

Глава 6 «Повідомлення»

 

Я не впевнений у важливості цього процедурного етапу. Різні відомості та бесіди, тощо обов‘язково з‘ясовуються та проводяться у присутності заарештованої особи. Інші слідчі процедури змагального досудового провадження безумовно мають значення для органів, які опікуються переслідуванням. Як альтернатива, я віддав би перевагу більш чіткому окресленню зобов‘язань слідчих органів ефективно роз‘яснювати визначену низку прав на важливих етапах кримінального провадження, зокрема при затриманні, арешті, обшуку та допиті.

 

Стаття 113

 

Приємно, що у цій статті наводяться та визначаються стандарти доказування, які є необхідними на кожному процесуальному етапі. З одного боку, конкретне застосування стандартів, наведених у статті 113(1)-(5), на різних процесуальних етапах видається не зовсім зрозумілим, і було б доцільно, якби ці різні за важливістю ступені доказування були б також згадані у відповідних місцях всього тексту Кодексу. Можливо, цей розділ варто включити до розділу «Засади кримінального провадження» з тим, щоб останній також міг регулювати важливе питання остаточного стандарту для засудження. Яким він має бути: на зразок «засудження виходячи із внутрішнього переконання» як у континентальній Європі, чи більш логічно, з огляду на існування презумпції невинності, «поза розумних підстав для сумнівів»?

 

Глава 7 «Привід»

 

Можливо ця глава має стосуватися затримання, обшуків, пред‘явлення для впізнання, допитів підозрюваних й інших примусових слідчих дій, а також «тимчасового вилучення майна», «приводу», тощо? Деякі із названих дій (крім затримання) розглядаються у розділі ІІІ «Досудове провадження». Знову таки, я не розумію причин такого розподілу матеріалу між розділами.

 

Стаття 144

 

Ця стаття передбачає, що на стадії досудового слідства до свідка може бути застосований привід для участі у слідчих діях. Але такі повноваження належать суду, а не слідчим органам.

 

Стаття 158

 

Ця стаття, як здається, дозволяє уповноваженим посадовим особам затримувати та утримати громадян не більше трьох годин для встановлення особистості, якщо, на думку уповноваженої посадової особи, вони можуть продовжити вчинення правопорушення. Такі повноваження дійсно існують у деяких європейських країнах, але вони призводять до широких зловживань.

 

Глава 9 «Запобіжні заходи»

 

На мою думку, ця важлива стаття організована не кращим чином. Тут спочатку (а не в статті 173(1)(1)) було б доцільним зазначити, до яких відповідачів вона застосовується, а також навести загальне положення про те, що презумпція невинності працює на користь звільнення. Так само, було б корисним включити статтю 170 «Обставини, на підставі яких здійснюється оцінка ризику» безпосередньо до кола підстав застосування запобіжних заходів у статті 162(1). Треба було б також надати набагато більше наголосу у статті 180(2) дуже важливому моменту - періоду у 60 днів. У статті 179(1), здається, ніщо не перешкоджає безмежному продовженню строку тримання під вартою. Для продовження терміну тримання під вартою ця стаття просто дозволяє суду розглядати ті самі обставини, що були підставою для взяття особи під варту із самого початку. Для продовження цього терміну повинні, безумовно, існувати більш вагомі/ інші причини, чи не так? А чи існує гранична межа для тримання під вартою?

 

Стаття 186

 

Ця стаття передбачає, що «досудове розслідування має бути закінчене у розумний строк» (1), але на клопотання може бути встановлений строк в 60/ 180 днів (6). А чи може встановлюватися такий термін без клопотання сторін?

 

Стаття 190(3)

 

Права та обов‘язки, що роз‘яснюються, мають бути чітко визначені.

 

Стаття 191

 

У кримінальному провадженні допит є одним із найбільш важливих етапів, на якому можна очікувати різних зловживань, тому в одній статті можна викласти лише дуже обмежені правила проведення допиту. Відповідно, правила проведення допиту було б корисним викласти докладніше. Наприклад, чи має право захисник бути присутнім на допиті? Який порядок застосування засобів фіксування допиту (наприклад, аудіо – чи відеозапис, стенограмма чи протокол поліції)? Чи передбачається перерва для відпочинку? Було б також корисним відтворити положення про заборону незаконного тиску та тортур.

 

Стаття 201

 

Можна порекомендувати включити положення про заборону проведення обшуку у нічний час, за винятком надзвичайних випадків. Формулювання «у час, коли завдається найменша шкода», можливо, є недостатньо чітким.

 

Стаття 205

 

Такі дії, як ексгумація трупа, за звичай, потребують дозволу суду.

 

Стаття 234

 

Не зрозуміло про які зразки йдеться.

 

Стаття 244

 

Відкриття матеріалів іншій стороні, безумовно, повинне здійснюватися в обов‘язковому порядку, а не на клопотання обвинуваченого. Не зрозуміло, чому показання свідків не включаються до кола матеріалів, які мають відкриватися іншій стороні.

 

Стаття 244(5) та (6)

 

Ця стаття, як здається, вимагає відкриття стороною захисту її матеріалів. А чи не допустить суд як докази матеріали, що свідчать про невинність відповідача, виключно лише тому, що такі матеріали не були відкриті? Це положення суперечить останній частині статті 9(4).

 

Статті 305 – 309

 

Суд ухвалює рішення про допустимість доказів, але потім повинен розглядати справу, усвідомлюючи, що такі докази можуть бути упередженими. Чи будуть присутніми народні засідателі або присяжні (стаття 403(3) і (4)) під час дослідження таких доказів? Чи не можуть вони бути виключеними із такого дослідження?

 

Статті 315 – 318

 

Порядок дослідження доказів під час судового розгляду видається не зрозумілим. Звичайно, зазначається, що докази сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу (як у положеннях статті 403(2), які стосуються судового розгляду у суді присяжних).

 

Стаття 316

 

Суддя запитує обвинувачених «чи визнають вони себе винними». Це положення стосується заяви про визнання обвинуваченим своєї вини? Якщо так, то якими є процесуальні наслідки такої заяви? Посилання на визнання вини міститься у статті 369(1), а стаття 380(2) згадує про угоду між державним обвинувачем і обвинуваченим про визнання вини.

 

Стаття 318

 

Чи мають доказову силу пояснення державного обвинувача, обвинувачуваного, потерпілого? Потерпілий, наприклад, здається, заслуховується перед іншими свідками. Чому потерпілому дозволяється давати «пояснення» першим, але не надається право виступати у судових дебатах останнім (стаття 338)?

 

Стаття 320(6)

 

А чи є положення про повторний допит після перехресного допиту?

 

Стаття 323-6

 

За межами їхнього оригінального американського контексту, положення про недопустимість доказів видаються занадто складними та обмежувальними. В якості альтернативи тут можна було б подумати по правила недопустимості, які застосовуються в моделях континентальної Європи та Англії.

 

Стаття 335

 

Чому колегія присяжних не може брати участі в огляді на місці?

 

Стаття 337

 

Головуючий має з’ясувати всі обставини та перевірити їх доказами. Якщо до цього положення додати статтю 294, яка передбачає зобов‘язання забезпечити повне, всебічне та об`єктивне з`ясування обставин, то загалом ці формулювання дуже схожі на суддівську функцію встановлення «істини», тобто на вимогу, яка повністю суперечить принципу змагальності. Таку вимогу також дуже важко уявити у відсутність жодного положення, що дозволяє судді ознайомлюватися із досьє обвинувачення чи викликати свідків на свою власну ініціативу. Аналогічні положення щодо з‘ясування обставин у справах про неповнолітніх (стаття 512(2)) та неосудних (стаття 518(1)) також викликають заперечення.

 

Стаття 352

 

Ця стаття передбачає колегію суддів, в той час як стаття 22(1) містить посилання на судовий розгляд лише суддею одноособово або суддею із народними засідателями чи присяжними.

Статті 358 – 368

 

Положення про заочне провадження, здається, не надають відсутнім обвинуваченим права бути представленими захисником або права на повторне слухання справи.

 

Не зрозуміло, які матеріали «секретар судового засідання», який «веде журнал судового засідання», оформляє (стаття 64(4)). Наявні матеріали мають важливе значення для процесу оскарження.

 

Статті 369 – 379

 

Ці статті видаються дуже небезпечними у відсутність вимоги отримання обвинуваченим незалежної правової допомоги.

 

Статті 380 – 388

 

Змішувати угоди про примирення (статті 382 та 386) із угодами про визнання вини (статті 383-5 і 387) в одному розділі «Відновне провадження» принципово не правильно. Принципи та цілі цих угод дуже відрізняються. Крім того, угоди про примирення видаються не достатньо деталізованими, щоб претендувати на відновне правосуддя[30], а положенням про угоди про визнання вини (навіть якщо заяви про визнання вини є можливими за таким кодексом (див. вище)) бракує деталізації, особливо коли йдеться про переваги для обвинуваченого, виконання угоди, тощо.

 

Стаття 390 (2)

 

Чому колегія суду присяжних передбачається у складі лише семи осіб, з яких п‘ять можуть виносити вердикт? За міжнародною практикою така колегія видається дуже малою.

 

Стаття 391 (1)

 

Як присяжні обираються за Законом України “Про судоустрій України”?

 

Стаття 393

 

Я не впевнений, що рішення обмежити суд присяжних правопорушеннями, за які кримінальним законом передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, є повністю виправданим. Хоча цього підходу дотримуються Іспанія та Росія у їхніх реформах суду присяжних, а пропозиції в Грузії видаються ще більш обмеженими, тим не менш для обвинуваченого рішення суду присяжних в інших справах можуть бути так само важливими.

Стаття 393(2)

 

Вимога до обвинуваченого подавати письмову заяву про розгляд його справи судом присяжних видається обтяжливо зайвою та потенційно дискримінаційною.

 

Стаття 396

 

Стаття 396(1) передбачає такі самі клопотання, що і стаття 287(2)(3), але на додаток до останніх. Формулювання «Перелік доказів, які будуть досліджені під час (головного) судового розгляду» (2) статті 396(1) у статті 287 не згадується.

 

Стаття 399(3)

 

Можливість відводу тільки двох осіб у країні із таким етнічним розмаїттям як Україна видається, ймовірно, недостатньої.

 

Стаття 399ff

 

Порядок подій видається невірним. Приведення присяжних до присяги (стаття 401) передує призначенню старшини (стаття 402), хоча у процедурному плані тут все відбувається навпаки.

 

Стаття 404(1)

 

Використання опитувального листа для присяжних є дуже спірним моментом і створює можливість маніпуляцій або подальшого скасування вердиктів присяжних суддями.

 

Стаття 405

 

Так само, надання головуючому можливості виголошувати напутнє слово присяжним (як в Англії, але не в США) потенційно створює простір для впливу судді на прийняття присяжними рішення.

 

Стаття 419

 

Ця стаття, як здається, дозволяє обвинуваченню оскаржувати в апеляційному порядку виправдувальний вирок, що є посяганням на принцип остаточності судового рішення та забороною reformation in peius. Зі статті 456 не зрозуміло, чи це також стосується оскарження в касаційному порядку.

 

Стаття 420

 

Чітко не визначено різницю між заявою про апеляційне оскарження та апеляційною скаргою. Загалом, положення про апеляційне оскарження видаються дуже складними.

 

Стаття 420(2)

 

Вимога до апелянта одночасно подавати також копію заяви про апеляційне оскарження та копію апеляційної скарги до апеляційної інстанції видається занадто обтяжливою, особливо для неграмотного засудженого.

Стаття 429

 

Повноваження апеляційного суду заслуховувати нові докази не зовсім зрозуміле. Як можна давати оцінку справі без повної стенограми чи її нового розгляду? Не зрозуміло, що тут мається на увазі.

 

Статті 478 і 480

 

За статтею 478(3) перегляд справи у разі прийняття нового закону можливий лише для «покращання правового становища особи», але за нововиявленими обставинами виправдувальний вирок може бути, ймовірно, скасований (стаття 480(2)) або вони можуть призвести до винесення більш суворого покарання (стаття 480(3). Ці положення можуть підривати принцип остаточності вироку.

 

Статті 487 – 489

 

Такий вичерпний переліг правопорушень, у разі вчинення яких може бути порушене публічно – приватне кримінальне провадження, можливо, краще навести у якомусь іншому документі. Тут відсутнє чітке роз‘яснення процесуальних шляхів, якими публічно – приватне провадження відрізняється від інших видів провадження.

 

Стаття 500(3)

 

Усунення захисника, коли його участь у справі може, на думку судді, «завдати шкоди інтересам неповнолітнього» суперечить принципу і видається небезпечним кроком.

 

Стаття 503 і 504

 

Не зрозуміло, чому відсутні положення, які дозволяють одному із батьків або опікуну бути присутніми на допиті неповнолітнього обвинуваченого. Педагог або психолог, навіть якщо вони можуть швидко прибути на допит, не замінюють батьків або опікуна.

 

Стаття 506

 

Слід включити чітке положення, згідно із яким презумпція невинності працює на користь звільнення неповнолітнього із під варти до суду.

 

Стаття 508

 

Положення, що дозволяє видаляти неповнолітнього із зали судового засідання «на час дослідження обставин, що можуть негативно вплинути на нього» видається таким, що може сприяти зловживанням.

 

Стаття 510

 

Ця стаття, як здається, передбачає застосування до неповнолітнього примусових заходів, якщо він «проти цього не заперечує». Вимога про надання правової допомоги тут відсутня (або існує лише опосередковано), відповідно це формулювання може дозволяти зловживання.

 

Стаття 507 – 515

 

Нема докладних положень про судовий розгляд справ неповнолітніх або неосудних (стаття 525).

 

Статті 516 – 529

 

Тут нема визначення «стану неосудності», яке виправдовувало б такі широкі повноваження. Крім того, стаття 524(4) дозволяє державному обвинувачеві застосовувати примусові заходи медичного характеру без постанови суду?

 

Стаття 546

 

Тут не визначається порядок прийняття рішення про відстрочку виконання вироку.

 

Висновок

 

Мої висновки я буду узагальнювати через призму восьми критичних зауважень, які наведені вище стосовно типового кодексу Радянського Союзу 1960 року. У кожному випадку я оцінюватиму, якою мірою проект КПК 2007 року враховує ці зауваження.

 

Сусекський університет

Сусекський інститут

Сусекський юридичний факультет

КОМЕНТАР ДО ПРОЕКТУ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО КОДЕКСУ

УКРАЇНИ

Д-р Ричард Воглер

Сусекський юридичний факультет

Сусекський університет

Сполучене Королівство

Вересень 2007 року

 

Вступ

 

Проект Кримінально-процесуального кодексу України (КПК) я проаналізував на прохання Генерального директора Ради Європи з правових питань. Мої коментарі наводяться нижче. Хотів би підкреслити, що мої коментарі не спираються на особисте практичне дослідження кримінального правосуддя України, і тому я не вправі докладно коментувати функціонування діючого Кодексу на практиці. Крім того, я проводив аналіз по перекладу, і, якщо внаслідок цього або інших завад я дійшов невірного висновку, я приношу мої беззастережні вибачення. Наведена нижче точка зору є моєю власною.

 

Проте я ознайомився із роботами Фоджілсана та Соломона,[1] Лехмана[2] та Пушкаря[3] і Кантона[4] й інших авторів, а також порівняв проект КПК із аналогічним законодавством держав – правонаступниць колишнього Радянського Союзу та інших країн. 11 – 12 вересня 2007 року, коли у Києві проводився «круглий стіл», я також зустрівся із членами редакційного комітету і таким чином отримав чудову нагоду докладно обговорити моє бачення КПК і мої коментарі щодо нього. Мені відомо, що пропоновані зміни мають на меті якнайбільше наблизити українське кримінальне правосуддя до вимог Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ), яка стала чинною в Україні з 11 вересня 1997 року. Головна мета, я впевнений, - це досягти цієї цілі і в той же час підвищити ефективність судового процесу та забезпечити ефективність усього судочинства цілому у боротьбі зі злочинністю.

 

Таке завдання постає не тільки перед Україною. Усі КПК, які в СРСР первинно базувалися на типовому кодексі 1960 року[5], критикувалися вельми серйозно, причому не тільки з точки зору ефективності, але й їхньої відповідності принципам ЄКПЛ і нормам правових систем західноєвропейських країн. Зокрема широко обговорювалися такі тези:[6]

 

1. високо авторитарне та забюрократизоване судочинство, у якому судовому розгляду як такому належить дуже обмежена функціональна роль,

 

2. майже повна відсутність змагальної методології та вражаюче відсторонення захисника від участі у справі,

 

3. відсутність ефективних гарантій належного процесу,

 

4. надмірні та значною мірою нерегульовані повноваження прокуратури, яка в першу чергу опікується забезпеченням законності, а не переслідуванням,

 

5. брак судового контролю за діяльністю слідства та міліції, особливо у тому, що стосується примусових заходів і допитів,

 

6. надмірне та нерегульоване залишення під вартою,

 

7. сильний інституційний тиск з метою постановлення обвинувального вироку та брак незалежності у судової гілки влади чи непрофесійних учасників процесу,

 

8. брак остаточності судових рішень або поваги до процесу прийняття судових рішень.

 

З моменту введення в дію КПК України 2001 року, для вирішення цих питань було зроблено низку спроб, особливо у проекті КПК, який був прийнятий у грудні 2003 року. У цьому проекті низка положень, які стосуються змагальності, включена у структуру, що переважно базується на моделі 1960 року. Створений таким чином баланс був підданий на міжнародному рівні гострій критиці, особливо з боку експертів Ради Європи[7] та інших фахівців.[8] Герман, наприклад, вважає текст КПК надмірно довгим і повторним, і таким, у якому «положення про захист прав особистості часто мають загальний характер або взагалі відсутні».[9] Кос пише, що КПК «передбачає дуже складний кримінальний процес із наявністю майже нездоланих перешкод, що може зробити кримінальне провадження більш тривалим і залишити його учасників без захисту у разі порушення їхніх головних прав людини».[10]

 

Ця критика, а також нова політична ситуація, що склалася в Україні після Помаранчевої революції (листопад 2004 року – січень 2005 року), зумовили вимоги до застосування абсолютного нового підходу. Внаслідок цього в 2006 році розпочала свою роботу Робоча група (Національної комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права) на чолі із професором Віктором Шишкіним. До складу цієї Комісії входять представники закладів вищої освіти, судової гілки влади, прокуратури, адвокатури та НУО України. У вересні 2006 року вона представила робочий план «новацій», який поставив на порядку денному Робочої групи подвійне завдання досягнення ефективності та захисту прав людини, а також вимогу, що «всі розслідування повинні проводитися із повною повагою до всіх елементів… змагальності».[11] Група також мала на меті реалізувати багато які реформи, застережені у Конституції України 1996 року,[12] КПК 2001 року та законах про судову гілку влади від 21 червня 2001 року і 17 лютого 200. Після низки обговорень та консультацій, які відбувалися на зустрічах,