Оперативно-розшукова діяльність у кримінальному процесі України.

В силу своєї практичної і теоретичної значущості тема використання результатів ОРД в кримінально-процесуальному доказуванні давно уже приваблює увагу процесуалістів і знаходить своє відображення в цілому ряді наукових робіт. Загальновизнано, що доказами у кримінальній справі стають тільки ті належні до неї відомості, які набувають властивості допустимості. Проте у питаннях процесуального використання результатів ОРД на сьогодні не досягнуто єдності поглядів і ряд проблем залишаються невирішеними.

Багато вчених вважають, що самі по собі дані, отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності, не є доказами, оскільки не відповідають нормативному визначенню доказу та отримані в ході не процесуальної діяльності. Таку думку, зокрема, мають С.Шейфер, Є.Доля, В.Зажицький, М.Шумило та ін. Водночас Ю.Грошевий, Е.Дідоренко, А.Єфремов, С.Кириченко, Б.Розовський та інші дотримуються протилежної позиції.

Разом з тим вказані положення нормативних актів у більшості процесуалістів України не викликають особливої стурбованості. Якщо окремі з них і торкалися цієї проблеми, то в їх працях відсутній ґрунтовний критичний аналіз відповідності оперативно-розшукового законодавства вимогам КПК України, а також науковим засадам доказового права.

Подібне ставлення до результатів оперативно-розшукової діяльності фактично призвело до того, що дотепер на законодавчому рівні не проведена чітка межа між процесуальною і не процесуальною діяльністю.

В спростування доводів противників процесуальної регламентації ОРД, її прихильники наводять наступні твердження:

- у кримінальному судочинстві підлягає дослідженню будь-яка інформація, яка має доказове значення для розкриття злочину і викриття винного, незалежно від способу та форми її одержання, за винятком прямо заборонених законом;

- призначення кримінального процесу – дослідити інформацію, що надходить, з дотриманням процедур, які забезпечують об’єктивність її перевірки;

- подібно до того, як жодний доказ не має заздалегідь установленої сили, так і не має заздалегідь установленої сили жодна процесуальна форма їх одержання й дослідження.

Як уже вище зазначалось, кримінальний процес України з недавнього часу дозволяє використовувати результати оперативно-розшукових заходів безпосередньо для доказування.

Однак, незважаючи на це, законодавцем дотепер так і не вирішено цілий ряд принципово важливих питань, а саме: які ж оперативно-розшукові заходи можуть бути засобом отримання фактичних даних, що мають доказове значення, оскільки ч.2 ст.8 Закону відносить до них лише негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, інших технічних засобів одержання інформації. В той же час перелік вказаних у ч. 1 цієї ж статті наданих оперативним підрозділам прав, передбачає проведення і інших оперативно-розшукових заходів, в ході яких здобувається доказова інформація.

На жаль, відсутність в українському законодавстві про ОРД чітко встановленого переліку оперативно-розшукових заходів, норм, що регламентують приводи, підстави, умови та порядок їх проведення, вимоги до документів, у яких фіксуються результати ОРД, порядок їх складання та передачі оперативними підрозділами, особам, які розслідують злочини, породжує багато проблем у правозастосовній практиці, зокрема у питаннях використання результатів ОРД у кримінальному судочинстві і їх вирішення на законодавчому рівні сьогодні є надзвичайно актуальним.

Аналіз законодавства окремих держав, у т.ч. пострадянського простору показує, що ці проблеми вирішуються по різному. Так, ст. 6 Федерального закону Російської Федерації «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлює виключний перелік оперативно-розшукових заходів(всього 14).

Частина 3 ст. 11 вказаного закону регламентує, що надання результатів ОРД органу дізнання, слідчому або в суд здійснюється на підставі постанови керівника органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, в порядку передбаченому відомчими нормативними актами.

Таким відомчим нормативним актом для російських підрозділів, уповноважених проводити оперативно-розшукову діяльність, є відкрита Інструкція «Про порядок надання результатів оперативно-розшукової діяльності органу дізнання, слідчому, прокурору або в суд» (затверджена спільним наказом ФСПП, ФСБ, МВС, ФСО, ФПС, ДМК, СЗР від 13 травня 1998 р. №175/226/336/201/286/410/56, погоджена з Генеральним прокурором РФ 25 грудня 1997 р.

Інструкція встановлює, що надання оперативними підрозділами результатів ОРД органу дізнання, слідчому, прокурору або в суд здійснюється на підставі постанови керівника органу, який проводить оперативно-розшукову діяльність і означає передачу в установленому порядкуконкретних оперативно-службових документів, які після визначення їх належності і значущості для кримінального судочинства можуть бути приєднані до кримінальної справи.

Результати ОРД відображаються в оперативно-службових документах (рапортах, довідках, зведеннях, актах, звітах і т.п.). До оперативно-службових документів можуть приєднуватися предмети і документи, отримані при проведені оперативно-розшукових заходів.

В разі проведення в рамках ОРД оперативно-технічних заходів, їх результати можуть бути також зафіксовані на матеріальних (фізичних) носіях інформації (фонограмах, відеограмах, кінострічках, фотоплівках, магнітних, лазерних дисках, зліпках тощо).

При підготовці матеріалів враховується, що відомості про використовувані чи використані при проведенні негласних оперативно-розшукових заходів сили, засоби, джерела, методи, плани і результати оперативно-розшукової діяльності, про осіб, які проникли в організовані злочинні групи, про штатних негласних співробітників і про осіб, які надають (надавали) допомогу на конфіденційній основі, а також про організацію і тактику проведення оперативно-розшукових заходів є державною таємницею.

Тому перед наданням матеріалів ці відомості або підлягають розсекреченню на підставі мотивованої постанови керівника органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, або надаються у відповідності з Законом «Про державну таємницю». Постанова про розсекречення затверджується керівником, який має на те відповідні повноваження.

Постанова про надання результатів ОРД, в якій докладно перераховуються підлягаючі направленню конкретні документи, складається в одному екземплярі, підписується керівником органу і приєднується до матеріалів справи оперативного обліку або відповідної номенклатурної справи.

Результати ОРД можуть надаватись у вигляді узагальненого офіційного повідомлення (довідки – меморандуму) або у вигляді оригіналів відповідних оперативно-службових документів.

Матеріали, що надаються, мають супроводжуватись інформацією про час, місце і обставини вилучення в ході оперативно-розшукової діяльності предметів і документів, одержання відео- і аудіозаписів, кіно- і фотоматеріалів, копій і зліпків. Також повинні бути описані індивідуальні ознаки зазначених предметів і документів.

Допускається надання матеріалів в копіях, у т.ч. з переносом найбільш важливих моментів (розмов, сюжетів) на єдиний носій, що обов’язково обумовлюється в супровідних документах (протоколах). Тип носія визначається ініціатором оперативно-розшукових заходів.

Оригінали матеріалів у цьому випадку зберігаються в оперативному підрозділі до завершення судового розгляду і вступу вироку в закону силу.

При підготовці і оформленні для передачі результатів ОРД повинні бути прийняті необхідні міри захисту щодо збереження і цілісності матеріалів, які надаються, при їх пересиланні адресату (захист від деформації, розмагнічування, обезбарвлення, стирання тощо).

По іншому вирішується питання використання результатів оперативно-розшукової діяльності при розслідуванні злочинів у Латвії. В Кримінально-процесуальному законі Латвійської Республіки регулювання оперативно-розшукової діяльності, яка здійснюється в інтересах кримінального судочинства, знайшло своє відображення в главі «Спеціальні слідчі дії».

Відповідно до вказаного Закону спеціальні слідчі дії проводяться, якщо для з’ясування обставин, що підлягають доказуванню, відомості про факти необхідно одержати, не інформуючи осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, і осіб, котрі можуть надати ці відомості.

Спеціальні слідчі дії на підставі постанови слідчого судді виконує особа, яка веде процес, або за її дорученням – установи і фізичні особи. Якщо ж для реалізації таких дій необхідно використовувати засоби і методи оперативної роботи, їх провадження доручається спеціалізованим державним установам.

Спеціальні слідчі дії можуть проводитися лише при розслідуванні тяжких і особливо тяжких злочинів.

Постанова про провадження спеціальної слідчої дії виноситься слідчим суддею після розгляду мотивованої пропозиції особи, яка веде процес, і матеріалів кримінальної справи. В ній вказується спеціальна слідча дія, установи або особи, яким доручено її проведення, цілі і дозволена тривалість, а також всі інші обставини, що мають значення для її забезпечення.

В разі порушення встановленого процесуальним законом порядку отримання дозволу, результати спеціальної слідчої дії не можуть використовуватись в якості доказів у кримінальній справі.

У невідкладних випадках особа, яка веде процес, може розпочати спеціальну слідчу дію, отримавши на те згоду прокурора і не пізніше ніж наступного робочого дня – постанову слідчого судді. При цьому слідчий суддя приймає рішення про обґрунтованість початку даної слідчої дії, а також про необхідність її продовження, якщо вона не закінчена. Якщо слідча дія була необґрунтована або проводилась протиправно, суддя вирішує питання про допустимість одержаних доказів і долю вилучених предметів.

Кримінально-процесуальний закон встановлює вичерпний перелік таких слідчих дій (всього 11) та правила їх проведення. Для їх проведення або розміщення необхідних для цього технічних засобів, за постановою слідчого судді дозволяється таємне проникнення в публічно недоступні місця.

Фіксація спеціальних слідчих дій здійснюється наступним чином.

Особа, яка веде процес, проводячи спеціальну слідчу дію, складає протокол цієї дії. Якщо спеціальну слідчу дію проводить спеціалізована державна установа або інша особа, складається звіт, який разом з матеріалами, одержаними в результаті цієї дії, надається особі, яка веде процес.

Особа, яка проводить спеціальну слідчу дію, робить все можливе для того, щоб факти, які інтересують слідство, були зафіксовані технічними засобами.

Протоколи спеціальних слідчих дій, звуко - і відеозаписи, фотографії, інші результати, зафіксовані за допомогою технічних засобів, вилучені предмети і документи або їх копії використовуються в доказуванні так як і результати інших слідчих дій.

Відомості про факт проведення спеціальних слідчих дій до їх закінчення є слідчими даними, які не підлягають розголошенню. За розголошення цих даних посадові особи або особи, які беруть участь в проведені таких слідчих дій, несуть відповідальність у відповідності з законом.

Нормами Кримінально-процесуального кодексу також регулюється питання використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному судочинстві Федеративної Республіки Німеччини.

Як бачимо наведені приклади свідчать про різний підхід до регулювання оперативно-розшукової діяльності, яка здійснюється в інтересах кримінального судочинства.

На жаль прийняття вітчизняним законодавцем норм декларативного характеру щодо можливості використання результатів ОРД як доказів у кримінальних справах, без встановлення процесуального порядку їх застосування, на практиці породжує більше запитань ніж відповідей.

Не додають оптимізму (зокрема для прокурорів районної ланки) і закріплені в ст.14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» повноваження прокурора, з точки зору ефективного забезпечення виконання конституційної функції щодо нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство.

Не сприяє належному виконанню завдань кримінального судочинства відсутність у прокурорів районного рівня та слідчих повноважень вивчати оперативно-розшукові справи, матеріали яких використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі тощо.

Вказана проблема існує і на рівні прокуратур обласного рівня, у випадках коли нагляд за законністю оперативно-розшукової діяльності і законністю проведення досудового слідства відноситься до компетенції різних галузевих підрозділів.

Відсутність повноважень щодо вивчення оперативно-розшукових справ, матеріали яких використовуються, у тому числі як приводи і підстави для порушення кримінальної справи, на практиці інколи призводить до зловживань з боку працівників оперативних підрозділів, внаслідок яких порушуються конституційні права громадян.