Правовая норма И субъективное право.

ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

(ЧАСТЬ ПЯТАЯ) <1>

А. ТОН

 

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права",

2010, NN 4, 5; 2012, NN 3, 5)

 

--------------------------------

<1> Перевод выполнен по: Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar: H. Bohlau, 1878. S. 223 - 287.

 

Тон Август (Thon August) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878.

 

Пятая глава настоящей работы посвящена определению понятия притязания и главным образом его соотношению с правом на иск и римской actio (применительно к двум последним - подробно останавливаясь на возражениях (эксцепциях)). Отталкиваясь от базовых понятий право- и дееспособности, А. Тон критикует логически нестройные воззрения своих современников и предлагает встроить понятие притязания в описываемую им систему защитных правовых средств, направленных на устранение противоправности (иначе - на правовое преследование). Подводя итог главе, автор выдвигает тезис о том, что субъективное право состоит в ожидании притязания и разбирает вопрос о наличии таковых (как проявления воли) у недееспособных лиц в связи с соотнесением понятия притязания с простой нормативной защитой, даваемой правопорядком всем индивидам в целом.

 

Ключевые слова: субъективное право, притязание, право на иск, возражение.

 

Chapter 5 of Thon's study is dedicated to define the concept of claim and its correlation with a right to sue and the Roman concept of action (especially going into details of exceptions for the latter both). Starting from the basic ideas of legal capacity and ability to enforce civil-law rights (dispositive capacity), A. Thon criticizes illogical thoughts, suggested by his contemporaries, and proposes to include the idea of claim into specificated system of remedies directed to eliminate unlawfulness (or otherwise - legal persecution). Author sums up the chapter by putting forward a thesis that subjective civil-law right means an expectation of claim. He analyses the matter of ascribing those (as a manifestation of will) to legally incapables, in connection to correlation of the concept of claim with simple normative defense, given en masse to all by the legal order.

 

Key words: subjective right, claim, right to sue, exception.

 

Глава 5. ПРИТЯЗАНИЕ

 

Основываясь на выводах предыдущей главы, характеристику субъективного частного права следует искать в том, что защищаемому нормами [лицу] в целях осуществления с их помощью желаемого в случае противоправности дается частное притязание. Ради настоящего или возникающего в будущем притязания защита нормой становится правом защищаемого. Само понятие притязания ни в коем случае не является устоявшимся и оттого в дальнейшем требуется уточняющее исследование, каким явлениям правовой жизни мы даем наименование "притязание".

1. Правопорядок дает как нормативную защиту, так и притязание. Последнее также является продуктом проявляемых правом факторов; положения, основывающие притязание, являются составными частями объективного права. Отсюда вытекает, в связи с тем что было сказано в начале этого исследования о существе права в целом, важное следствие. И то, что мы называем притязанием, может быть достигнуто лишь тем, что правопорядок делает зависимым от фактов, с которыми он связывает притязание, будь это претворение в жизнь последующих императивов или отмена предыдущих. Даже притязание, говоря формально, само по себе может заключаться в претворении в жизнь новой или отпадении предыдущей нормы <1>. Для того чтобы мы смогли усмотреть в подобном изменении внутри императива правопорядка обеспечение притязания, необходимо установить дальнейшие условия. Во-первых, изменение должно преследовать ту же конечную цель, что и норма, с нарушением которой оно связывается <2>. И во-вторых, оно должно преследовать эту цель в том смысле, что оно расширяет либо свободу действия, либо юридическую власть того, кого мы называем носителем притязания <3>. Оба пункта найдут более точное отражение в ходе дальнейшего изложения.

--------------------------------

<1> Обе эти альтернативы охватывают также и третью, а именно наступление нового императива, связанное с отпадением существовавшего до него.

<2> Ту же конечную цель: так как норма желает в первую очередь повиновения, только путем повиновения достигается желаемое состояние. Для притязания несущественно само повиновение, но существенно, что оно приводит к достижению такого состояния.

<3> Или лица, которое юридически считается представителями носителя притязания.

 

2. Существование притязания может прежде всего проявляться в том, что определенные императивы, в особенности запреты <1>, которые ранее встречались защищаемому нормой, не стремятся в дальнейшем ограничить его поведение. Управомоченному разрешается то, что было запрещено неуправомоченному. Правопорядок тут наделяет притязанием, в то же время снимая определенные императивы, с которыми до этого сталкивался обладатель притязания. И он делает это в целях того, чтобы последний свободно, не запрещенными более собственными действиями добился того, к чему, пусть и тщетно, стремилась защищающая его норма.

--------------------------------

<1> Но не всегда. Так, в так называемом праве удержания (Retentionsrecht) содержится отмена предписания (традиции, выдачи или какого-либо иного действия), выраженная на случай, когда обязанный изъявит волю удерживать для того, чтобы понудить к должному ему исполнению (ср. § 13, 15).

 

На заре развития права это предпочтительный, если не единственный, путь предоставления притязаний. Эта форма относится прежде всего к правовому преследованию в форме разрешенной самопомощи. Управомоченному разрешается принять меры в отношении должника, что было бы ему запрещено, если бы контрагент не был ему обязан. И ему разрешается такое вмешательство, чтобы он таким способом мог достичь того, что ему правопорядок тщетно пытался бы предоставить путем возложения на контрагента обязанности <1>. К названной форме обеспечения притязания принадлежало средневековое право кровной мести (Fehderecht) <2>. И в этом случае в определенных рамках управомоченному разрешалось в целях преследования, полагающегося ему, принимать меры против личности и имущества должника и его подчиненных, что в иных случаях запрещалось как нарушение общественного порядка и грозило штрафом. В сегодняшнем праве, напротив, такая форма предоставления притязания почти полностью исчезла. Возможно, ее еще можно найти лишь в немецком праве залога. Впрочем, притязание вряд ли сегодня разрешает своему владельцу против должника действие, которое до этого было запрещено. Лишь в самом праве притязать, возможности направлять претензии (Mahnung) и взыскивать (fordern), в слабом виде показывают себя остатки такой формы предоставления притязания <3>.

--------------------------------

<1> При точном исполнении могут сработать в поддержку и дальнейшие императивы, которые запрещают должнику, - возможно, штрафом - защиту от самопомощи.

<2> Wachter. Beilagen (1877). No. 26. S. 89 fg.

<3> Поскольку претензия - это юридическая сделка, т.е. средство достижения юридических последствий, она подпадает под другую точку зрения. Но поскольку кредитору (так же как каждому защищаемому дозволением) разрешается направлять претензии и взыскивать, здесь проявляется предоставление притязания. Ведь такое действие запрещается некредитору, красноречивым доказательством чего является также рассмотренное средство защиты - provocatio ex lege diffamari. Следовательно, Зом (Sohm in: Grunhut's Zeitschrift lV (1877). S. 461 (Anm. 4)) неправильно отрицает какую-либо взаимосвязь между правами требования и правами взыскивать.

 

3. Но несравнимо более высокой ценностью обладает для управомоченного иной способ предоставления притязания, который правопорядок может выбрать и, как правило, выбирает сегодня. Он состоит в том, что создается новый императив - императив определенным государственным органам, главным образом судам, которым таковые по зову управомоченного определенным образом принимают меры против должника, для того чтобы наконец принудительно установить состояние, которого правопорядок хотел достичь путем дозволения или сохранить путем запрета <1>. Другими словами, защищаемый нормой должен прибегать в своем требовании к помощи государства. Его намерение является предварительным условием наступления этого нового императива.

--------------------------------

<1> Так, по действующему праву, в то время как в римском формулярном процессе присуждались всегда деньги, и следовательно, не всегда констатировалась первоначальная обязанность ответчика, но чаще - секундарная обязанность по уплате денег, которая возникала у него в случае, если он не исполнил первичную до вынесения решения.

 

Только что затронутое явление позволяет по большей части свести речь к тому, что говорят о праве на иск потерпевшего, и последнее выражается само как возможность иска. Суть дела этим затрагивается мало. Прежде всего предъявление иска - пусть и распространенная, но не единственная и существенная форма, в которой может изъявляться требование управомоченного. И только вне зависимости от этого и при условии, что мы до поры хотим ограничиться в размерах требования, подлежащего установлению с помощью иска, выражение "возможность иска" тем не менее будет недостаточно удовлетворительным. Оно говорит лишь, что запрещено отказывать в иске потерпевшему. Но в этом нет различающей особенности управомочивания и неуправомочивания. Физическое действие предъявления иска может исходить и от неправомочного. Также нельзя каждое предъявление фактически не обоснованного иска <1> рассматривать как запрещенное действие. Но если бы удалось найти правовую норму, которая бы отказывала во всех объективно не обоснованных исках, то тем самым нашелся бы момент, который бы различал позицию управомоченного и неуправомоченного. Ведь тогда одним бы полагалось то, что было бы запрещено другим. Само по себе это бы ни в коем случае не было единственным и существенным различием. Если бы судья был свободен по своему усмотрению, рассматривая поданные ему иски, на свой вкус выбрасывать в мусор равно как обоснованные, так и необоснованные исковые заявления, сама возможность иска была бы для управомоченного малополезной <2>. Различающий момент состоит в том, что у судьи есть обязанности, и обязанности эти различаются в зависимости от того, окажется ли иск обоснованным или нет. Судья должен рассмотреть обоснованный иск, осудить (если будут выполнены определенные дальнейшие условия) ответчика и наконец по требованию истца привести решение в исполнение. И наоборот, он обязан отклонить необоснованный иск. Таким образом, в первом случае заявление иска создает юридические условия для претворения в жизнь тех императивов, которые приказывают судье вмешательство против ответчика. То, что вызов названных императивов находится в руках управомоченного, составляет характеристику его притязания. Свобода его действий нисколько или несущественно выиграла, так как его управомоченность (Durfen) нисколько или лишь несколько усилилась. Но его возможность (Konnen), его юридическая власть получила значительный и необычайно важный для его интересов прирост.

--------------------------------

<1> Исключая те иски, которые являются необоснованными по собственному убеждению истца (см. [сн. 25 на с. 226 N 5 ВГП за 2010 г.]).

<2> Так же как на практике не было бы никакой разницы, если бы подача обоснованного иска сама по себе была дозволенным, а необоснованного, напротив, запрещенным, но не наказуемым действием.

 

4. В этой второй преимущественной форме - и только ее я буду впоследствии рассматривать - притязание означает получаемую от правопорядка власть установить предпосылку для наступления императива, которой определенные государственные органы (главным образом суды) приказывают гарантировать правовую помощь, т.е. действия против должника ради достижения или восстановления состояния, на достижение или поддержание которого было нацелено попранное дозволение или запрет.

Против такого подхода к притязанию, однако, имеется веский довод. Повседневная жизнь показывает, что потерпевшему от нарушения нормы не всегда удается воплотить свое доброе право даже в суде. И напротив, здесь и там даже неправомочному может посчастливиться получить помощь в судах. Отсюда как будто следует, что в гражданском процессе присуждение и понуждение не зависят от наличия права на стороне истцов. Если также в виде исключения право не находит защиты, тогда как неправомочному удается достичь победы, то кажется, что тем самым доказывается, будто право и судебная защита не находятся во внутренней взаимосвязи. Тогда право не показывает себя ни как единственный, ни как наиболее часто употребляемый рычаг, приводящий в движение судебную помощь.

Очевидно, это возражение легко преодолеть, поскольку оно исходит из того факта, что судья может присудить несправедливо и что исходя из этих оснований, возможно, не признает имеющееся право, а неимеющееся будет рассматривать как существующее. Но в таких случаях судья присуждает не так, как он должен был, - все равно, случилось это сознательно или вследствие заблуждения или незнания. Судье адресованы императивы защищать обоснованные требования, равно как и отказывать в необоснованных. Если он не выполняет свою обязанность, это не имеет значения для нашего вопроса об определении притязания. Ведь существо притязания состоит не в том, что оно всегда и реально достигает судебной помощи в отношении требования своего носителя, поскольку притязание ни в коем случае не является безошибочным средством достижения правовой помощи; да и как мог бы правопорядок осуществлять таковую? В большей степени притязание состоит лишь во власти пробудить императив, который приказывает судье осуществлять правовую помощь. Если этому повелению со стороны судьи не будет дано никаких последствий, то по существу то, что приказ все-таки существует, ничего не меняет <1>. Тем же самым образом возможно неисполнение своей обязанности уголовным судьей, который освобождает преступника или наказывает невиновного. И тем не менее здесь не может быть сомнения, что преступление и наказание взаимосвязаны. Ведь по воле правопорядка наказание должно причитаться преступнику и только преступнику.

--------------------------------

<1> Правопорядок приказывает судье не просто присудить, но присудить в соответствии с правом. К этому обязан судья своей должностью. Если он решает иначе, то действует противоправно. Если это случается вследствие умысла или грубой неосторожности, у него возникает обязательственная обязанность возместить убытки потерпевшей стороне; одновременно в первом случае он подлежит и публичному наказанию. То, что правопорядок распространяет правовые последствия и на материально не обоснованные присуждения, для данного вопроса не имеет значения. Даже если судья не вправе рассматривать несправедливо, он все равно может это делать. Его решение - это [судебное] решение и, следовательно, влечет связываемые правопорядком с судебными решениями последствия, даже если оно кажется тому или иному лицу, включая того, кто вынес решение, несправедливым.

 

Куда сильнее возбужденные сомнения, если они покоятся на неоспоримых доказательствах, что зачастую сам правопорядок приказывает судье, несмотря на наличие права, отказать в требовании правомочного и исполнить требование неправомочного, несмотря на отсутствие права. Так, судья обязан освободить ответчика от иска, в случае если истец не может его доказать; и, напротив, судья должен присудить и назначить исполнение, в случае если ответчик не представит против заявленных истцом обосновывающих иск обстоятельств возражений. И тем не менее право истца может объективно существовать в первом случае и отсутствовать в последнем. И если теперь судья, хотя и не подчиняется адресованным ему приказаниям, но действует в полном с ними соответствии, все же в таких случаях может отказывать в имеющемся праве и признавать отсутствующее, это неопровержимо показывает, что существо притязания и обязанность судьи гарантировать правовую помощь не совпадают.

Рассмотрим вначале первый из мыслимых возможных случаев. Может так случиться, что требования правомочного не будут приниматься во внимание. Причины этого могут быть различными. Так, например, потому что правомочный обратился к некомпетентному суду, или лично участвовал в профессиональном процессе, или обратился с иском устно, тогда как должен был подать иск в письменном виде. То, что здесь истцу должно быть отказано в требовании, хотя у него и имеется притязание, бесспорно. Но здесь явно проявляется причина отказа. Истец защищен нормой, ему дано средство достижения принудительного исполнения - притязание, но оно дается не каждому, везде и всегда возникающему требованию. Столь же мало будет помощи носителю притязания, который вообще не изъявляет своего желания, сколь и поспособствует его праву неподанная жалоба. Средство с целью достижения правовой помощи, которое дается правопорядком, также определяется в зависимости от ее вида. В вышеописанном случае оно состоит прежде всего в подаче искового заявления в компетентный суд уполномоченным адвокатом. Если носитель притязания выберет иную форму, ему будет отказано в его желании - но не вопреки заявленному притязанию, а из-за незаявления притязания. Его притязание состоит в гарантированной ему правопорядком возможности обязать судью к предоставлению правовой помощи. Он этой возможностью не воспользовался, не предприняв физических действий, от которых зависит наступление действующего в отношении судьи императива. Не иначе обстоят дела в случае, если истец заявляет требование о правовой помощи без его фактического обоснования или если, напротив, он приводит обстоятельства, которые бы обосновали определенное требование, без установления такового. Наконец, если он в дальнейшем не приводит в ходе процесса то, что должен привести для того, чтобы судья был обязан к присуждению и наконец к исполнению: например, когда он не доказывает то, что должен доказать, или признает то, в чем не должен уступать, если хочет выиграть. Недостаточно того, что истец выражает свое требование перед компетентным судом в надлежащей форме и удовлетворительно его обосновывает. Если он хочет достичь цели, он не вправе после подачи иска спокойно сидеть, ожидая, что судья будет исследовать правдивость его убеждений и обоснованность любых заявленных доводов и в заключение удивит его подношением объекта спора. Непрерывно у него появляются новые процессуальные обязанности <1>. Если он оставляет все как есть и по доказательствам ответчика получает против себя отказное решение (Contumacialbescheid), или неразумно признает какое-либо обстоятельство, или не доказывает то, что обязан доказать <2>, ему, конечно, будет отказано в удовлетворении искового заявления <3>. Но опять же не потому, что у него есть обоснованное притязание, но потому, что он этого не сделал <4>. Ему был показан вид и способ, который мог бы обязать судью к предоставлению правовой помощи. Если он этим средством не воспользовался, пусть бы он этого не хотел или не смог, у него, разумеется, нет права ни на какую правовую помощь. Ведь его притязание состоит в возможности не по своему усмотрению, но так, как это предписывает правопорядок, обязывать судью к предоставлению правовой помощи. Но этой возможностью в рассматриваемых случаях истец не воспользовался. При таком подходе (и я считаю это допустимым) полностью исчезает кажущееся противоречие. Тогда никогда не отклоняется обоснованное притязание. Если правомочный делает то, что ему надлежит делать для достижения правовой помощи, и судья исполняет свои обязанности, то правомочному должна предоставляться правовая помощь. Значит, последняя зависит во всяком случае от существования притязания и предъявления такового. Само собой, требование правовой помощи, которое по форме, содержанию или дальнейшему требованию истца не удовлетворяет требованиям правопорядка, не должно рассматриваться как предъявление обоснованного притязания. Обратный вывод основывался бы на ошибочной идентификации притязания и нормативной защиты или притязания и требования правовой помощи.

--------------------------------

<1> Впрочем, следует оставить вопрос о том, все ли эти так называемые процессуальные обязанности являются настоящими обязанностями, т.е. приказывает ли правопорядок доказывать истцу и т.д. Большинство рассматриваемых действий представляются мне лишь юридической предпосылкой для гарантируемой правовой помощи без превращения их в правовые обязанности. Если истец их не осуществляет, то он действует хотя и не так, как следует для приведения в действие императива, который требует от судьи осуществления правовой помощи, но не нарушает никакой правовой обязанности.

<2> Если он не в состоянии доказывать, это сходно со случаем, когда он не может заявлять иск (например, потому что он не может писать, или не может найти адвоката, или не осведомлен о компетентном суде). Если он не хочет доказывать, то это аналогично случаю, когда он не хочет подавать иск.

<3> Не имеет значения для рассматриваемого вопроса, оказывает ли в последнем случае отказное решение влияние на притязание, которое истец тем самым теряет. Оно не доказывает даже, что притязание имело место. Как в случае истечения давности правомочный теряет свое притязание, хотя (или, точнее, поскольку) он им не воспользовался, так он расплачивается в случае отказа своим притязанием, хотя (или опять же поскольку) он избрал неверное средство.

<4> Если тем временем (к чему клонит наше словоупотребление) правильно поданный иск уже определяется как установление притязания, это бы ненамного изменило сказанное. Притязание было бы лишь средством достижения правовой помощи при известных дальнейших, установленных правопорядком условиях, прежде всего при условии доказывания.

 

Для моего тезиса будет вполне достаточно, если мне посчастливится доказать то, что признание притязания <1> правопорядком везде и всегда означает предоставление средства определенными действиями - прежде всего подачей иска и соответствующим его доказыванием - обязывать государственный орган, в особенности судью, предоставить правовую помощь. Я не утверждаю, что судья обязан к последнему исключительно изъявлением притязания. Я допускаю, что судья может попасть в ситуацию, когда будет должен осудить ответчика по иску без наличия права или притязания со стороны истца <2>. Здесь не место рассматривать, какие соображения сподвигли правопорядок на такого рода решение. Существо притязания этим фактом ни в коем случае не затрагивается.

--------------------------------

<1> Разумеется, лишь указанной в § 3 второй формы притязания.

<2> Например, кто не получал займа, не обязан к его возврату. На него не распространяется приказание возвратить заем, и, следовательно, никто другой не имеет притязания в случае неплатежа. Иск, ложно основанный на выданном займе, следовательно, не содержит изъявления притязания. Несмотря на это, ответчик должен быть осужден, в случае если он согласится с фактами, на которых основывается иск. И он осужден по праву, следовательно, на него в любом случае отныне распространяется норма (если считать его обязанным не с точки зрения его безоговорочного признания), а именно норма подчиниться судебной власти (Judicat). Вместе с тем у истца есть в целях подчинения этой норме притязание, которое открывает ему юридическую возможность обязывать судью к принудительному исполнению путем заявления о таком исполнении.

 

5. Признание взаимосвязи между частным правом и правовой помощью в недавнее время встретило оживленные возражения. В связи с новыми выводами, к которым пришел Дегенкольб в своем только что вышедшем остроумном исследовании <1>, Зом выдвигает тем не менее гораздо более радикальные, чем я мог подумать, и отчасти весьма смелые тезисы <2>.

--------------------------------

<1> Degenkolb. Einlassungszwang und Urteilsnorm. 1877. О временном соотношении этой работы и сочинения Зома ср. мое предисловие.

<2> Sohm. Der Begriff des Forderungsrechts in: Grunhut's Zeitschrift IV (1877). S. 457 fg. Цитируемые высказывания находятся на с. 462, 464 - 470.

 

"Право требования [не содержит] в себе никакого права принуждения против должника... Сколь распространено мнение, по которому actio в материальном смысле, "право подать иск", считается составной частью частного права или его простой формой выражения, столь же определенно оно покоится на заблуждении".

"Право подать иск" (actio в материальном смысле) может мыслиться двумя способами: явным и неявным".

"Явным способом мыслил actio Беккер. Его "actione teneri", которое у него идентично с "obligatum esse", а следовательно, с существованием права требования, означает у него... обязанность возражать (Einlassungspflicht), обязанность отвечать по заявленному иску и защищать себя... Однако очевидно, что эта обязанность возражать ни по римским, ни по нынешним воззрениям не попадает в частноправовую плоскость. Обязанность к judicum suscipere, которая создается против истца у каждого, даже и материально неправомочного... настигает ответчика в качестве повиновения государственной власти в силу публичного правового установления, а не как должника своего контрагента... Обязанность возражать служит не эгоизму ответчика, но этике правопорядка".

"Обычно право на иск ("jus persequendi in judicio quod sibi debetur") мыслится иным, неявным образом. Право на иск в материальном смысле следует считать не просто процессуальным правом предъявления иска, но материальным правом на успешное предъявление иска. Под правом на иск понимается право на присуждение (Condemnation). Это представление неявно, поскольку под правом предъявления иска подразумевается не право предъявления иска, а именно не право на свое собственное действие, но право на чужое действие - действие суда. Но право на судебное действие присуждения в целом не относится к компетенции истца... Прежде всего право на присуждение абсолютно не проистекает из имеющихся у истца частных прав, поскольку существование частных прав истца не является даже условием и тем более причиной присуждения. Более того, материальная правомочность истца не является ни необходимой... ни достаточной... для осуждения ответчика. Обязанность судьи присудить имеет свои особые, фактически процессуальные, т.е. публично-правовые, а по сути лишь публично-правовые условия... Право на иск - не проявление материального права, поскольку право на иск как право на возражение, равно как и право на присуждение, не зависит от частного права".

Равным образом не содержит в себе "частное право - право на принудительное исполнение... То, что делается принудительным исполнением, не является... частным правом; более того, принудительное исполнение означает невозможность осуществления частного права. То, что задействуется принудительным исполнением, - это высшая сила публичного права... Властные действия суда, понуждают ли они должника к осуществлению действия или возмещают действие должника, состоят в противоречии с правом кредитора с точки зрения частного права".

Это новое учение, чье важнейшее обоснование я не смог бы передать точнее, чем собственными словами Зома, вынуждает меня остановиться на нем подробнее. Все-таки для определения понятия субъективного права (и прежде всего, субъективного частного права) имеет фундаментальное значение, можно ли согласиться с аргументацией Зома или нет. Противоречие между этой и отстаиваемой здесь концепцией вряд ли может быть больше и острее. В то время как у меня защита нормой становится правом защищаемого лишь посредством того, что ему в целях применения служащей его интересам нормы предоставляется притязание, и последнее <1> представляется мне опять же как предоставляемая правопорядком власть путем принятия определенных мер гарантировать себе помощь общества, Зом прямо разделяет то, что я считаю критерием субъективного права, и то, что, по предшествующему учению, равно как и по собственным ранним воззрениям Зома <2>, как минимум образовывало одну сторону такового, а именно возможность достижения правовой защиты, короче говоря, то, что исходя из понятия субъективного частного права называют либо actio, либо правом на иск, либо притязанием.

--------------------------------

<1> И здесь независимо от констатируемой в § 2 формы притязания.

<2> Sohm. Die Lehre vom subpignus (1864). S. 11.

 

Правда, в одном пункте я должен безоговорочно согласиться с рассуждением Зома. Императивы, которые обязывают судью к возбуждению процесса (следовательно, по действующему до сих пор общему процессуальному праву <1>, прежде всего к составлению искового заявления), не зависят от существования материального права на стороне истца. Для срабатывания этого императива по крайней мере в ординарном процессе достаточно, чтобы истец доложил о фактах, которые при условии их достаточности в состоянии обосновать его заявление. Следовательно, здесь идет речь не о наличествующих, а о заявляемых правах, которые должен прежде всего установить судья в процессе. И таким же образом обязанность участия <2> ответчика не обусловлена существованием материального права на стороне истца. Следовательно, если понимать под правом на иск полномочие обязать физическим действием подачи иска судью к принятию иска и далее путем судебного извещения ответчика к участию в процессе, такое право на иск есть не просто у того, кто также является материально правомочным. Понимаемое так право на иск содержит полномочие, которое, пожалуй, также в силу своих общих законодательных целей не каждым своим применением служит материальным правам <3>. Хотя всегда следует уметь отличить подачу обоснованного иска от фривольного его заявления, поскольку в процессе для обеих сторон должна быть установлена юридическая обязанность субъективной правдивости <4>. И следовательно, подача иска на основании вымышленных обстоятельств будет противоречить норме. Власть обязывать судью к первому вмешательству есть и у вымышленного иска; лишь заявление такового содержало бы в себе противоречие норме. Но само это различие исчезает, когда мы сравниваем объективно обоснованный иск с таким, который заявлен на основании ложных обстоятельств, но тем не менее добросовестно. Между ними не существует ни малейшей разницы: оба вызывают не противоречащим норме образом обязанность судьи к первому вмешательству.

--------------------------------

<1> В дальнейшем обязанность суда установить срок, или, точнее, секретаря суда представить исковое заявление, а председателя суда - установить срок [его рассмотрения] (§ 193, 233, 458 общегерманского Гражданского процессуального уложения).

<2> Я считаю, что и с точки зрения нового процесса можно говорить об обязанности ответчика возражать против иска (sich einlassen) (Degenkolb. A.a.O. S. 15 fg.). Другими словами, ответчику была бы дана возможность путем отрицания фактов, на которых основывается иск, не только вынуждать истца к их доказыванию, но и препятствовать своими доводами либо отрицанием иска. Более того, ответчик юридически связан обязанностью (субъективно правдиво) отвечать по иску. Если он не последует повелению возражать, во всяком случае сегодня он больше не будет наказан (даже случайные или альтернативные наказания (см.: Degenkolb. S. 19, 21) кажутся мне немыслимыми). Ответчик еще и понуждается к участию. Но, пожалуй, возможные интересы истца на правдивый ответ по иску, не мудрствуя лукаво, гарантируются правовым положением о том, что обстоятельства иска отныне должны считаться подтвержденными (ср. § 9 гл. I [на с. 221 N 4 ВГП за 2010 г. ]).

<3> Degenkolb. A.a.O. S. 9, 31, 34, 37, 39, 40: "...гарантировать иск значит предоставить утверждаемое, а не существующее притязание, так как иначе оно потеряет в основном весь свой смысл и всю свою цель".

<4> Сколь убедительно у Дегенкольба (Degenkolb. A.a.O. S. 42 fg.).

 

Судейская обязанность к первому возбуждению процесса, равно как и дальнейшего его ведения, устанавливается заявлением права истца. Саму эту деятельность судьи, строго говоря, еще нельзя называть правовой помощью - она лишь составляет подготовку к таковой <1>. И это тот момент, который, как я думаю, недостаточно отмечает Зом. Деятельность судьи по ведению процесса не содержит еще никакого понуждения к исполнению. Таковое начинается лишь с окончательным приговором <2>, который осуждает ответчика. Однако это ни в коем случае нельзя относить к простому отстаиванию права. Если ответчик отрицает факты, на которых основывается иск, или же ответил лишь с незнанием <3>, истец до получения правовой помощи должен доказать основание своего иска. И поскольку доказательства представляются суду, а судья является государственным органом, следовательно, государство должно, прежде чем предоставить правовую помощь, в первую очередь убедиться с помощью своих предназначенных для этого органов в существовании материального права. Но этим опять создается взаимосвязь между правом и правовой помощью, которая, разумеется, была нарушена возбуждением процесса. Повсюду, где с позиции государства действует материальное право, оказывается правовая помощь. Эту позицию было бы еще легче объяснить, если бы судье давалась полная свобода произвольно формировать свое убеждение в существовании или несуществовании права у истца <4>. Но, конечно, "процессуальное право не сможет терпеть абсолютную доказательственную анархию, т.е. отказ от неотъемлемо присущей ему нормативизации процессуального отношения" <5>. Если судье в целом и будет передана оценка всех представленных доказательств, то законодательного регулирования бремени доказывания, ограничения сроков доказывания, установления отдельных доказательственных презумпций не сможет лишиться никакое упорядоченное право. И с каждым таким положением будет во всяком случае изменяться средство достижения для себя правомочным правовой помощи. Вместо того чтобы оставить за ним право по мере возможностей убеждать судью, ему сказано, что нужно сделать для того, чтобы судья мог рассмотреть и рассмотрел доказательство как представленное. Но всегда правомочному дается в распоряжение средство, использованием которого он может обеспечить принудительное исполнение. То, что он фактически не в состоянии использовать это средство, по существу не меняет того, что правопорядок ему таковое предоставляет - а именно предоставляет ради его материального права.

--------------------------------

<1> Также в уголовном процессе прокурор не должен для своего вмешательства ждать, пока он полностью не убедится в виновности человека. Подозрения в совершении преступления, возможно, возбужденного доносом безупречного третьего лица, достаточно для возникновения права и обязанности к вмешательству у профессионально призванного к этому государственного органа. И даже уже это действие может чувствительно коснуться и навредить невиновно попавшему под подозрение. Обвинение в преступлении прежде всего несет в себе зло для обвиняемого. Но это никогда не будет наказанием в юридическом смысле, поскольку правопорядок никогда не назначает зло в виде наказания с целью его претерпевания как такового. Все расследование до судебного решения должно лишь подготовить для принятия решения вопрос, можно ли и следует ли наказывать. Но и само наказание, можно сказать, не исполняется в отношении преступника. Наказанию подлежит правомерно осужденный, осуждению подлежит признанный виновным присяжными, виновность доказывается в отношении ответчика, которого более семи присяжных признали виновным по совокупности представленных доказательств, наконец, в положение обвиняемого ставится в достаточной степени подозреваемый: никто не выносит такие акты против преступника как такового. И хотя возможно то, что в отдельных случаях виновный избежит наказания, а также то, что будет наказан невиновный. Доколе вол