Добродей А.И. Юрист № 6 и 7 2007 год «Уголовно-правовая оценка получения взятки»

«Должностное лицо в административном праве: теория и практика» А.Г. Тиковенко Экономика, управление, права № 4 2002 год

КС 2001 год 12 ноября решение/заключении о соответствии К статьи УК.

Ст. 424 – злоупотребление властью или служебными полномочиями.

При рассмотрении составов ст. 424-428 необходимо пользоваться ППВС № 12 16.12.04 года «О суд практике по делам против интересов службы».

Часть 2 424 объективные признаки состава: объект – в научной литературе по-разному определяют. можно ссылаться на вышеизложенный подход (том 5).

Объективные признаки – материальная конструкция преступления.

В соотв. со ст. 424 сказано, что это действие вопреки интересам службы с использованием своих служебных полномочий. В ППВС № 12 от 16.12.04 года «О суд практике по делам о преступлениях против интересов службы ст. 424-428», сказано, что совершение действий вопреки интересам службы следует признавать такие действия должностного лица, которыми нарушается требование законности или объективной необходимости при принятии решения в соответствии с возложенными на него полномочиями. Исходя из этого при анализе действия выделяем 2 ключевых аспекта:

1. Эти действия соответствуют эго служебным полномочиям, т.е. вытекают из предоставленных ему прав и обязанностей,

2. но в данном конкретном случае нарушает требование норм права, либо логики, объективной необходимости (норм человеку понятно, что не должен делать).

Последствия: 2 вида альтернативных последствий: существенный вред либо крупный размер ущерба (в соотв. с частью 2 примечания к Главе 35 крупным размером признается размер превышающий в 250 раз базовую величину). Внимательно посмотреть размер ущерба похищенного имущества. Те же проблемы. Например: если вред, причиненный предприятию в виде имущественного вреда, то будут определять стоимость имущества по балансовой стоимости (Грунтов говорил, что это не совсем верно, не отражает истинную стоимость – надо: сколько это бы стоило в условиях свободного аукциона или рынка).

Существенный вред – это оценочный критерий, и суд и следователь должен определять по факту. При этом ВС РБ разъяснил, что существенным применительно к этой статье следует признавать такой вред, с учетом степени отрицательного влияния противоправного действия на нормальную работу организаций, предприятий, количество потерпевших, тяжесть морального или физического вреда.

Между деянием вопреки интересам службы и наступившим последствием должна быть причинная связь (теория необходимого причинения).

Субъективные признаки: конструкция субъективной стороны сделана крайне неудачно. Это сделано не в новом УК, это порок УК 60х годов.

В части 2 ст. 424 при описании признаков субъективной стороны неправильно, не в соответствии с требованиями Общей части определена вина. В этой норме психическое отношение лица определено к деянию, сказано: умышленное деяние вопреки интересам службы и добавили – из корыстной или иной заинтересованности, но это посягательство не является преступлением, образует состав преступления, если данное поведение повлекло последствия из части 2, и в соотв. со ст. 22 УК надо было определить психическое отношение к последствиям, существенному вреду и крупному размеру. В УК 60 годах – то же самое было. целый ряд авторов спорят, какое это посягательство: умышленное или неосторожное, например Соловьев, считал, что м.б. и умышленным и неосторожным, Сахаров – только умышленный. Василевич: вопрос перед ВС о том, чтобы ответили на вопрос умышленное или по неосторожности. Практика: преступление только умышленное.

Обязательны признаком этого посягательства является мотив. В законе сказано: деяние с корыстной или иной личной заинтересованности. В ст. 4 - содержание корыстного мотива. Иная личная заинтересованность – нет в ст.4, но ВС неудачно по мнению Грунтова в п. 20 дал пояснение, что иная личная заинтересованность может выражаться в стремлении, обусловленном такими побуждениями личного характера как протекционизм, карьеризм, желание приукрасить действительное положение дел, получить взаимную услугу, скрыть некомпетентность. Ранее в литературе было более удачно: это стремление получить выгоду неимущественного характера.

Субъект: это специальный субъект. Вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет, в литературе спор, а всегда ли может быть субъектом должностное лицо, достигшее 16 лет. По формальным признакам – да, с 16 лет. Некоторые авторы – только с 18 лет можно стать должностным лицом. В ст. 4 разъяснение, кто является должностным лицом.

Из смысла ст. 4 к должностным лицам относятся:

1. депутаты различных уровней, а также иные представители власти. Из смысла п. 1 ч.4 ст. 4 и ППВС представителями власти являются лица, состоящие на гос службе, которые в пределах возложенных на них полномочий на осуществление властных функций вправе отдавать распоряжения или приказы, принимать определенные решения относительно не подчиненных им по службе лиц. ВС: на основании такого подхода к представителям власти могут относиться: работники правоохранительных органов, работники органов и подразделений по ЧС, судебные исполнители, военнослужащие погранслужбы при охране гос границы, военнослужащие внутренних войск, при охране общественного порядка, конвоированию и охране пенитенциарных учреждений; сотрудники госорганов, осуществляющие контрольные и надзорные функции и некоторые другие.

2. Представители общественности – лица, не состоящие на гос службе, но наделенные полномочиями представителя власти при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия. ВС: к таким лицам могут относиться: члены добровольных народных дружин; внештатные сотрудники правоохранительных органов; сотрудники внештатные органов МЧС и другие объединения.

3. Должностными лицами признаются лица, связанные по должности с выполнением организационно-распорядительных должностей или функций. ВС дал разъяснение функциям: это лица, осуществляющие руководство деятельностью учреждений, организаций, их структурных подразделений (расстановка и подбор кадров, организация труда или службы работников, поддержание дисциплины, применение мер поощрения либо мер дисциплинарной ответственности). Это всегда управление людьми в той или иной сфере деятельности.

4. Выполнение лицом административно-хозяйтсвенных обязанностей или функций: ВС разъяснил, что к таким лицам следует относить лиц, осуществляющие полномочия по управлению, распоряжению имуществом, денежных средств, организацией приема и отпуска материальных средств, это любая управленческая деятельность над вещами и имуществом, но это деятельность не техническая;

5. Лица, уполномоченные на совершение юридически значимых действий. ВС разъяснил, что такие лица совершают действия, в результате которых могут наступить юридические значимые последствия: в виде изменения, прекращения, возникновения правоотношений, участниками которых являются другие лица.

6. Представители иностранных государств.

Выполнение вышеназванных функций может быть постоянным, временным или по специальному полномочию – это не имеет значение. По спец полномочию – функции, которыми наделено лицо, в соответствии с законом или иным нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица, или управомоченым на то органом или должностным лицом.

Несмотря на такое разъяснение, в судебной практике встречались ситуации спорного характера, спор доходил до коллегии по уголовным делам ВС: лесник Барановичский суд. ВС признал лесника должностным лицом. Т.к. он обладает правом в пределах своей компетенции давать распоряжения и принимать решения относительно лиц не подчиненных ему по службе.

Таможенные работники во время работы – должностные лица (они представители власти).

Учителя школ – в определенной ситуации (обязанности по поддержанию дисциплины и т.д.) должностные лица.

Не должностное лицо может нести ответственность по этой статье только в статусе другого соучастника - пособника, подстрекателя и т.д.

Часть 3 – перечислены квалифицирующие признаки: ДЛ, занимающее ответственное положение (ст.4), злоупотребление, совершенное при осуществлении функции разгосударствлении или приватизации госимущества, тяжкие последствия.                          Тяжкие последствия – определяются следователем или судьей по факту. ВС сделала попытку как-то это определить и пошел по линии перечисления: это повлекшие крупные аварии, катастрофы, длительную дезорганизацию работы организации, учреждения, нанесение ущерба в особо крупном размере, причинении смерти, ТТП, доведение до самоубийства и т.п.

До 15.07.09 в ст. 424 была часть 1 – УО наступала за все то, что в части 2, но при условии любого мотива.

 

Статья 425 – бездействие должностного лица. 15.07.09 года – часть 1 была исключена, нынешняя часть 2 - основной простой состав этого преступления.

Объективные признаки: объект – нормальная деятельность органов гос. власти. Управления и т.д.

Объективная сторона: 2 конструкции – формальная – речь идет о попустительстве должностного лица преступлению, материальная. Рассмотрим их:

Посм. по Общей части.

В УК не раскрываются признаки, что такое попустительство. Вместе с тем ВС в ППВС 16.12.04 года разъясняет, что попустительством в данной уголовно-правовой норме признается умышленное невосприпятствование должностным лицом готовящемуся или совершаемому преступлению, при условии, что данное ДЛ могло и обязано было это сделать. Совершенному преступлению попустительство быть не может! Окончено с момента попустительства. Для наличия признаков этого состава не надо последствий, к сожалению, закон не дифференцирует ответственность в зависимости от отношения к совершаемому преступлению.

В научной литературе спор: может ли быть соучастием. В научной литературе спор, когда этот институт может быть соучастием, является ли заранее данное обязательство не доносить – это соучастие. ВС сделал шаг и разъяснил: заранее обещанное со стороны ДЛ попустительство квалифицируется по совокупности как бездействие должностного лица и соучастие в виде пособничества в совершении определенного преступления.

2 состав: Материальная конструкция – деяние - это бездействие, в отличие от 424. Состоит в том, что должностное лицо вопреки интересам службы не выполняет возложенные на него обязанности, которые не только обязан был, но и мог выполнить и повлекшие крупный размер ущерба или существенный вред. По непонятной причине в объективные признаки был записан следующий вид последствий: повлекших неисполнение показателей, достижение которых являлось условием оказания государственной поддержки. Врядли оно относится сюда, к умышленному преступлению.        

Деяние: лицо обязано совершить определенные действия, он имеет возможность это сделать, но не совершает вопреки интересам службы (содержание термина аналогично термину ст. 424) – при этом должны нарушаться требования законности и логики.

Крупный размер и существенный вред (см. из ст. 424) + должна быть причинная связь между бездействием и последствием.

Субъект: должностное лицо (перечислить как и в ст. 424).

Субъективные признаки: норма неудачно сконструирована. Вина определена к бездействию ДЛ в части попустительства все понятно: невыполнение; а в отношению ко 2 состава – не соответствует ст. 23.

Суд практика – по пути того, что это посягательство является умышленным. Обязательным признаком этого преступления являются 2 мотива: корысть и иная личная заинтересованность (как и в ст. 424).

В части 2 – ответственное положение должностного лица и тяжкие последствия – см. ст. 424 (квалифицирующие признаки).

Статья 426 – превышение власти или служебных полномочий.

Часть 1. Объективные признаки – объект – родовой и непосредственный – как и в предыдущих.

Объективная сторона – материальная конструкция посягательства. Деяние – ВС РБ разъяснил, в данном составе преступления объективная сторона может выражаться в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его прав и полномочий, предоставленных ему по службе. Термин «явно» означает очевидность, понятность для любого должностного лица, в том числе и для этого. ВС говорит: в подобной ситуации может быть 3 альтернативных вариантов поведения:

1. должностное лицо может совершать действие, входящее в компетенцию другого должностного лица;

2. может совершать действия, которые он мог совершить, но при наличии особых условий (принимать решения коллегиально);

3. совершает действия, которые никто не вправе был совершать.

Последствия – в законе речь о:

1. ущербе в крупном размере;

2. о существенном вреде (см. предыдущие варианты).

Обязательный признак – наличие причинной связи.

Субъективные признаки: субъект – специальный, должностное лицо. воспроизвести признаки.

Субъективная сторона – умышленное преступление, умышленная форма вины.

По части 1 – любые мотивы, кроме мотивов части 2.

Часть 2 – то же деяние, но совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности.

Часть 3 – особо квалифицирующие признаки:

1. лицом, занимающим ответственное положение;

2. повлекшие тяжкие последствия либо сопряженное с насилием;

3. мучением;

4. оскорблением;

5. с применением оружия и специальных средств.

Ответственное положение – см. Общую часть.

Тяжкие последствия – схоже в ст. 424, 425.

Сопряженное с насилием – ВС разъяснил: «насилие может состоять в причинении физической боли, побоев, телесных повреждений, а также в реальной угрозе любого из перечисленных вариантов поведения.

Особо квалифицированным составом части 3 не все виды телесных повреждений охватываются: п.14 – не охватывается понятием – причинением тяжкого телесного и убийства. В подобной ситуации – по совокупности. Все другие виды телесных повреждений охватываются частью 3.

Под оружием и специальными средствами в части 3 ВС понимает такие предметы, которые указаны в соответствующих нормативных актах – З. «Об оружии». Под применением вышеназванных предметов надо установить: либо фактическое применение названных предметов по назначению; либо для психического воздействия под угрозой причинения вреда. ВС не растолковывает термин мучение. По-видимому, под мучениями понимаются такие действия, которые причиняют потерпевшему страдания путем лишения пищи, во вредных условиях в помещении и т.п.

Оскорбление – это умышленное унижение чести и достоинства, выраженное в неприличной форме.

Статья 427 – посмотреть самостоятельно. Обратить внимание – ППВС № 12 2004 года: предметом служебного подлога являются официальные документы, т.е. надлежаще составленные, и содержащие необходимые реквизиты письменные акты, которые удостоверяют факты или события, имеющие юридическое значение.

Ст. 428 – проблема насчет признаков. Там убрали одно, посмотреть что.(законные интересы).

 

Ст. 430.

Объект – не просто нормальная работа, неподкупность госслужащих (Добродей Анатолий Иванович).

Отличие от 452 (подкупа коммерческого) – будет в билетах.

В странах ближнего зарубежья (в том числе РФ) – УК РФ есть кроме главы 30 еще глава 23. И глава 23 – преступления против интересов службы в коммерческих или иных организациях. Ст. 201 – злоупотребление полномочиями, превышение полномочий – ст. 203, коммерческий подкуп и другие.

Сделана попытка разграничить должностное лицо госорганизаций от коммерческих. В этом есть логика. Добродей предлагал также дифференцировать.

Дальнее зарубежье.

УК Швейцарской конфедерации – ст. 315 – получение взятки, ст. 316 – принятие подарков. Взятка – за деяние в будущем, которая нарушает закон. Подарок – за деяние, которое входит в компетенцию. В УК Австрии тоже такой подход.

Посмотреть:

Будут доп вопросы, кроме прочитанных:

1. клевета, оскорбление,

2. хулиганство все. Простое, злостное, особо злостное,

3. превышение пределов необходимой обороны – убийство и тяжкое телесное;

4. ст. 318 – выпуск в эксплуатацию;

5. угон. Отличие от других видов угона и от хищения;

6. самоуправство и отличие от 384;

7. ст. 216 причинение ущерба без признаков хищения;

8. превышение полномочий;

9. склонение и доведение до самоубийства,

10. квалифицирующие признаки тяжкого и других телесных повреждении;

11. понятие квалификации. В теории и на практике.

12. Дача и посредничество во взяточничестве.. признаки и отличие.

13.  Шпионаж и агентурная деятельность;

14. Виды хищения чужого имущества в зависимости от размера;

15. Субъект должностных преступлений или преступлений против интересов службы;

16. Уо за превышении при задержании, три состава.

17. Недонесение и укрывательство преступления;

18.  Квалифицированные виды убийства. Дифференциация по группам (к субъективной и объективной стороне);

19. Создание ОПГ, участие в ней, бандитизм;

20.  Легализация отмывания преступных доходов 235, 236, разграничение и понятие;

21.  Коммерческий подкуп, отличие от взятки. Получение незаконного вознаграждения;

22. Присвоение найденного имущества, отличие от хищения, от ненаказуемого деяния,

23. УО за неуважение к суду, угроза, насилие, оскорбление судьи или заседателя;

24. Разграничение превышения власти, бездействия и злоупотребления, 424-426.

25. Квалифицирующие признаки хищения (и кража, и грабеж и т.д.),

26. Незаконные действия с официальными документами 377, 379, 380;

27. Виды убийств по УК Беларуси и других стран;

28. Умышленное и неосторожное разглашение гос. тайны;

29.  Гос измена в последней редакции, что там нового.

30. Незаконный контакт с представителем.., агентурная деятельность…

31.  Ст. 317 и 317-1.

32. Понятие всех видов телесных повреждений

33. Нарушение общих правил охраны труда и спец нормы (взрывоопасные цеха и все такое),

34. Оставление поставление и прочее в опасность ст. 159 три состава

35.  Доведение и склонение к самоубийству и отличие от убийства.

36. Комп преступления. 349, 350 – 100%

37. Понятие особенной части. Структура

38.  Против порядка управления ст. 362, 363,

39. Разглашение умышленное или по неосторожности.