Вопрос 2. Проблема привилегий и иммунитетов

В новое время, когда появились постоянные посольства и консульства, остро встал вопрос о дипломатических и консульских иммунитетах и привилегиях.

В современной доктрине международного права рассматриваются три основные теории: теория экстерриториальности, представительная теория и функциональная теория, объясняющие в той или иной степени дипломатические и консульские иммунитеты и привилегии.

Все три теории были обусловлены новыми историческими особенностями международных отношений и политики государств, которые, с одной стороны, порождали новые международно-правовые нормы, обобщенным отражением коих являлись эти теории, а с другой стороны, по-новому определяли теоретические воззрения на государство, право и международные отношения.

Теория экстерриториальности (внеземельности). Она объявляет территорию, занимаемую посольством, частью территории аккредитующего государства: посол и персонал посольства, находясь в государстве пребывания, как бы продолжают оставаться на территории собственного государства. В XVII - XVIII вв. эта теория была сформулирована Эйро и получила развитие у Гуго Гроция. Вскоре эта теория получила широкое распространение как в юридической литературе, так и государственной практике.

В свою очередь дипломатическая практика, шедшая по пути расширения посольских иммунитетов и привилегий, нуждалась в придании им правового обоснования.

Фикция экстерриториальности, согласно которой глава посольства рассматривается в юридическом смысле как продолжающий пребывать на территории своего суверена, и являлась той конструктивной юридической формулой, которая соответствовала господствовавшим тогда общим началам государственного и международного права.

Многие юристы, не понимая идею Гуго Гроция, считали основой этих привилегий фикцию экстерриториальности. Гуго Гроций, желая путем образного выражения составить идею совокупности изъятий, которыми пользуются послы, сказал, что они не подчиняются местной власти, как если бы они находились вне территории.

В последствии понятие экстерриториальности превратилось из вспомогательной юридической формулы в самостоятельный юридический принцип, рассматривавшийся как непосредственное основание иммунитетов и привилегий посла.

Расширение первоначального смысла теории экстерриториальности было связано с тем же обстоятельством, которое способствовало ее возникновению и быстрому признанию с тенденцией к прочному закреплению широких дипломатических привилегий. Поскольку фикция нахождения в собственной стране относилась не только к личности посла, но и к занимаемому им помещению, эта теория в своей абсолютной форме служила оправданием и для права убежища в дипломатических помещениях и для права посла на юрисдикцию над своим персоналом.

Однако со второй половины XIX в., когда тенденция к росту дипломатических привилегий уступила место противоположной тенденции - к их сокращению, когда расширилась законодательная регламентация личных и имущественных прав граждан, а в науке международного права возобладало позитивное направление, теория экстерриториальности стала утрачивать прежний авторитет и все больше обнаруживала свою несостоятельность на практике.

Большинство юристов-международников отказалось от теории экстерриториальности. Многочисленные и разнообразные возражения против теории можно свести к следующим основным положениям:

Понятие экстерриториальности - лишь символ известного юридического положения, но оно не может служить его основанием, так как само нуждается в основании, по которому это юридическое положение предоставляется.

Теория экстерриториальности имела некоторые разумные основания в прошлом, но она отжила свой век и находится в противоречии с принципами современного международного права, поэтому на практике она ведет к ошибочным выводам и порождает недоразумения.

В современной доктрине многие авторы возражают против понятия экстерриториальности не только как юридического основания, но даже как технического термина, условно обозначающего все или отдельные иммунитеты и привилегии.

В настоящее время теория экстерриториальности практически не применяется, хотя ссылки на нее встречаются как в юридической литературе, так и в дипломатической и консульской практике.

В этой связи целесообразно проанализировать теорию консульской юрисдикции, поскольку эта теория связана с теорией экстерриториальности. Начало этой теории уходит в глубь веков к периоду крестовых походов. Необходимость применения консульской юрисдикции объяснялась неспособностью местных властей в странах Востока обеспечить защиту иностранцев из европейских государств.

Исторически теория консульской юрисдикции сложилась из древнего обычая, в соответствии с которым иноземные купцы и торговые колонии управлялись собственными властями (выборными консулами), проживали в отдельных изолированных городских кварталах.

Суть консульской юрисдикции заключалась в том, что иностранные консулы имели право осуществлять гражданскую, административную и уголовную юрисдикцию в отношении своих подданных. Фактически на них распространялся режим экстерриториальности. Об этом прямо пишет Э. Сатоу: "Термин "экстерриториальность" или "экстратерриториальность" употребляется для обозначения привилегий, предоставляемых иностранным монархам, дипломатическим представительствам, их семьям и сотрудникам, а также иностранным гражданам в некоторых нехристианских странах в силу постановлений специальных договоров".

После крестовых походов в конце средних веков консульская юрисдикция закрепляется в трактатах европейских государств с восточными странами. В соответствии с этими трактатами судебные дела между подданными разных государств, пользующимися консульской юрисдикцией, решал консул ответчика.

Европейские страны путем заключения неравноправных соглашений (капитуляций) обеспечивали установление неравноправного капитуляционного режима в странах Востока. Основой режима капитуляций являлась консульская юрисдикция. Отказ Советского государства от односторонних прав и привилегий в странах Востока положил начало ликвидации консульской юрисдикции в международном праве, что нашло международно-правовое закрепление в договорах с Ираном, Афганистаном, Турцией, Китаем. В 1923 г. на Лозаннской конференции Советское государство поддержало Турцию, которая добивалась полной отмены режима капитуляций и консульской юрисдикции. В 1928 г. консульская юрисдикция была отменена в Иране, в Китае - в 1943 г., а в Марроко и Тунисе - в 1956 г. В настоящее время консульская юрисдикция изжила себя окончательно.

Представительная теория (теория представительства). Представительная теория возникла в период абсолютизма и с определенными модификациями применяется и в настоящее время.

Я. Броунли по этому поводу пишет: "Ранее иммунитет считался принадлежащим личности прибывшего с визитом суверена, но, по мнению Верховного суда США, он распространяется на все органы государства, от имени которого наносится визит, а сам суверен до некоторой степени рассматривается в представительном качестве".

В период абсолютизма идея международной иерархии государей отошла в прошлое и ее заменило господствующее начало нового международного права - начало суверенитета, в силу которого суверенный государь не имел никакой стоящей над ним власти, и, следовательно, не подчинялся власти и юрисдикции какого бы то ни было иностранного государства. К взаимоотношениям суверенных монархов применялась старинная формула, определявшая, когда-то взаимное положение равных по месту в феодальной иерархии средневековых феодальных сеньоров - равный над равным власти не имеет.

Но вместе с тем, еще больше укрепилось представление о том, что посол несет в себе честь и престиж своего государя; считалось, что посол - как бы персонифицирует его суверенную особу. Из сочетания этих двух представлений и сложилась представительная теория, которая в условиях существования постоянных посольств, должна была обосновать не только церемониальные привилегии послов, но и их иммунитеты от действия местной власти и юрисдикции.

На протяжении XVIII, а отчасти и XIX вв. представительный характер посла рассматривался почти всеми авторами работ о посольствах как непременное основание посольских привилегий. Эту идею разделяли сторонники самых разных юридических конструкций иммунитета: Гроций, Ваттель. По определению Гроция, послы "в силу некоторого рода фикции считаются лицами тех, кто их послал".

Однако к середине XIX в., после смены понятия суверенитета монарха на суверенитет государства, прежнее представление о том, что посол персонифицирует особу своего суверена, стало терять под собою почву. Если в период абсолютизма этому представлению соответствовало прочно укоренившееся в дипломатическом обиходе правило, что "представительным характером" обладают только послы, легаты и нунции - правило, зафиксированное и в Венском регламенте 1815 г., отдавшем дань абсолютистским традициям, то теперь различие в классах дипломатических представителей приобретало почти исключительно церемониальное значение.

При этом не могло не изменится и само понятие представительного характера посла. Оно стало означать теперь не персонификацию особы суверена, а представительство суверенного государства.

В преамбуле Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 г., суммирующей итоги теории и практики американских государств в области посольского права, говорится: "Дипломатические чиновники ни в коем случае не представляют личность главы государства, а только свои правительства".

Современные сторонники представительной теории рассматривают дипломатический иммунитет не как следствие того, что посол несет в себе честь и престиж своего государя, а как право, вытекающее из суверенитета государства.

По мнению некоторых юристов-международников, в качестве примера можно сослаться на высказывание Э. Сатоу: "Обязательство изъять дипломатических представителей из подчинения местной юрисдикции является неизбежным следствием тех условий, на которых они посылаются и принимаются, а именно как представители суверенных государств они не обязаны верностью тому государству, при котором они аккредитованы. Если они совершают нарушение законов этого государства, то претензии могут быть предъявлены только их правительству".

Теория явно противоречит существующей ныне практике, ибо в ней дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главы дипломатического представительства. Весь остальной (особенно недипломатический) персонал, а также члены семей сотрудников представительства на основе этой теории не должны пользоваться иммунитетами. Кроме того, согласно данной теории, иммунитеты распространяются лишь на официальные действия дипломатического представителя, в то время как иммунитеты в отношении его частных действий не согласуются с этой теорией. Это чрезвычайно важно практически, ибо на практике наиболее спорными являются вопросы, связанные с распространением иммунитета именно на неофициальные действия. Не объясняет она и иммунитеты дипломатического курьера, а также существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Данные возражения направлены против того вида, какой приняла эта теория в изложении современных авторов, а не против самого существа теории, основывающей дипломатический иммунитет на принципе представительства. Данный принцип является элементарным положением международного права, и никакая соответствующая действительности юридическая конструкция дипломатического иммунитета не может отвлечься от него.

Вследствие всего изложенного некоторые сторонники представительной теории стремятся восполнить пробелы своей теории с помощью теории функциональной необходимости.

Теория функциональной необходимости исходит из того, что основанием предоставления иммунитетов и привилегий является необходимость обеспечить эффективное выполнение функций дипломатического представительства. Следует подчеркнуть, что эта теория в настоящее время применяется и к консульским учреждениям, что нашло свое международно-правовое закрепление, как уже отмечалось выше, в Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. В юридической литературе эту теорию называют также теорией необходимости защиты отношений между государствами.

Монтескье в 1748 г. в работе "О духе законов" заявил, что иммунитеты и привилегии зарубежного представителя в лице посла покоятся на необходимости нормального отправления своих функций, на необходимости беспрепятственного осуществления их.

В конце XVIII - начале XIX вв. уже начинает сказываться тенденция к ограничению непомерно возросших дипломатических привилегий и теория функциональной необходимости несомненно отражает эту тенденцию. Однако полного расцвета теория функциональной необходимости достигает со второй половины XIX в., когда наука международного права, вставшая на путь систематизации позитивного правового материала, отказывается от рационалистических конструкций прошлого и стремится дать реалистическое обоснование международно-правовых институтов, в частности и дипломатического и консульского иммунитета.

С другой стороны расцвету теории функциональной необходимости способствовала та реакция, которая к середине XIX в. стала проявляться против широких дипломатических привилегий, установившихся в период абсолютизма и кажущихся теперь не только неоправданными, ввиду законодательной регламентации личных и имущественных прав как местных граждан, так и иностранцев, но даже таящими опасность для внутреннего правопорядка и законности.

Рассматриваемая как панацея против злоупотреблений иммунитетом, эта теория завоевывает все большее и большее признание и становится господствующей в науке международного права. В Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 г. говорится, что дипломатические чиновники "не могут требовать иммунитетов, которые не являются существенными для выполнения их должностных функций".

Большинство современных авторов считает, что юридическим основанием дипломатического и консульского иммунитета является необходимость предоставления им привилегий и изъятий для выполнения дипломатическими и консульскими представителями своих функций. При этом указанная необходимость рассматривается сторонниками функциональной теории как юридическое основание и практический критерий для определения предела иммунитета.

Таким образом, сильной стороной теории функциональной необходимости является то, что она может быть использована в качестве критерия для разрешения спорных ситуаций, когда необходимо установить наличие и объем иммунитетов. В то же время эта теория многими учеными справедливо подвергается критике. Одни сторонники данной теории считают, что иммунитет от юрисдикции должен распространятся только на официальные действия дипломатических и консульских представителей, поскольку только независимость в сфере официальных действий необходима для беспрепятственного выполнения ими своих функций, а другие исходят из того, что подчинение местной юрисдикции даже в отношении частных действий может помешать выполнению иностранным представительством своих функций и что суть дела заключается не в том, являются ли данные действия дипломатического агента или консульского должностного лица официальными или частными, а в том может или нет подчинение местной юрисдикции в отношении таких действий помешать выполнению их функций.

В настоящее время в доктрине международного права широко распространено мнение о необходимости использовать теорию функциональной необходимости и представительную теорию в комплексе. Таким образом речь идет о так называемой "комбинированной теории".

В проекте Конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. первоначально упоминалась лишь теория функциональной необходимости, так как из этой теории исходит большинство государств. Советская делегация предложила указать в Конвенции как теорию функциональной необходимости, так и представительную теорию и с этой целью закрепить в Конвенции положение о том, что дипломатические представительства являются "представительными органами государств". Предложение было принято. В официальном тексте Конвенции отмечается: "...привилегии и иммунитеты предоставляются не для выгод отдельных лиц, а для эффективного осуществления функций дипломатических представительств как органов, представляющих государства".

Несовершенство теории функциональной необходимости и представительной теории требуют нового доктринального обоснования необходимости предоставления привилегий и иммунитетов как дипломатическому представительству и его персоналу, так и консульскому учреждению и его работникам. В некоторых работах отечественных и зарубежных авторов содержатся отдельные положения, свидетельствующие о возникновении нового подхода к институту дипломатических и консульских привилегий и иммунитетов, который, правда, еще не получил должного развития в доктрине международного права, нет еще целостной теории. Суммировать их можно следующим образом: в основе иммунитетов и привилегий лежит принцип суверенного равенства государств, и в силу этого принципа дипломатическое и консульское представительство как орган государства освобождается от юрисдикции государства пребывания. Условно же теорию можно назвать "теорией суверенного иммунитета государств".

Одним из общепризнанных принципов международного права является принцип суверенного равенства государств. На этом принципе основывается норма международного права - иммунитет государства от иностранной юрисдикции. Иммунитет государства, как уже отмечалось выше распространяется как на само государство, так и на его имущество, собственность, государственные органы.

Дипломатическое и консульское представительства являются органами государства и в силу иммунитета государства освобождаются от юрисдикции государства пребывания. Именно иммунитетом аккредитующего государства можно объяснить необходимость предоставления всех тех иммунитетов и привилегий, которыми наделено дипломатическое и консульское представительства. Предлагаемое теоретическое обоснование объясняет и необходимость предоставления иммунитетов и привилегий работникам консульского учреждения, которые должны рассматриваться как работники государственного учреждения и в силу этого освобождаться от юрисдикции иностранного государства. Строго говоря, иммунитеты предоставляются не самим работникам, а аккредитующему государству в отношении его работников за границей. Подводя итог сказанному выше необходимо отметить, что одной из важных проблем, связанных с привилегиями и иммунитетами, является обоснование с юридической точки зрения возможности предоставления этих преимуществ отдельным категория лиц. В автор представил ряд теорий, каждая из которых доказывает необходимость предоставления привилегий и иммунитетов. Систематизировав положения данных теорий, автор пришел к выводу о несостоятельности каждой из них по отдельности и обосновывает необходимость предоставления этих преимуществ с точки зрения новой теории, состоящей из положительных моментов уже существующих.