Договор коммерческой концессии

Понятие и заключение коммерческой концессии

Использованному в российском законодательстве термину концессия в иностранных правопорядка соответствует термин франчайзинг или франшиза

Этот термин используется в двух смыслах:

Во Франции где собственности и возник этот термин означает

Предоставленную за плату осуществлять привилегию определенную деятельность предоставленную

В англо-американском словоупотреблении – частно-правовое разрешение коммерческого использования чужих прав

Иными словами во Франции это институт публичного права, в англо-саксонской правовой системе – институт частного (гражданского) права

В Российской Федерации термин концессия – используется одновременно в двух смыслах

1) ФЗ от 21 07 2005 г № 115 ФЗ о концессионных соглашениях регламентирует эти соглашения ка конститутивных на стыке частного и публичного права; сторонами – с одной стороны является концедент, в качестве которого может выступать только публично правовое образование (рф, субъекты, Мо) а с другой стороны – концессионер (ип или юЛ)

По концессионному соглашению концессионер обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать недвижимое имущество, которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) этого имущества; а другая сторона (концедент) – обязуется предоставить концессионеру на срок действия концессионного соглашения права владения и пользования соответствующего имуществом; концессионное соглашение не является самостоятельным гражданско-правовым договором, а представляет собой смешанный договор, в котором содержатся элементы договора подряда (обязуется создать реконструировать объект концессионного соглашения), договора аренды (обязуется предоставить объект во владение и пользование) и других гражданско- правовых договоров; более того в большинстве случаев к частно-правовым элементам концессионного соглашения примешиваются публично-правовые элементы, (н-р речь идёт о бюджетном софинансировании концессионеров, когда концессионеру предоставляется право осуществлять регулируемые виды деятельности – то есть деятельности по регулируемым тарифам и тд)

В последнее время концессионное соглашение достаточно активно развиваются в сфере дорожного строительства и жилищного регулирования (теплоснабжения)

2) Договор коммерческой концессии

В отличии от концессионного соглашения, коммерческая концессия – это чисто гражданско правовой самостоятельный договор, который регулируется в полном объеме гк

Коммерческая концессия – это взаимный обязательственный догвор в котором одна сторона именуемая правообладатель обязуется предоставить другой стороне (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав принадлежащих правообладателю, а пользователь обязуется к уплате обусловленного вознаграждения

Кк (коммерческая концессия) – является предпринимательским договором, его сторонами могут быть только ИП или коммерческие организации

В рамках этого договора правообладатель предоставляет в пользование принадлежащие ему исключительные права и получает в качестве встречного предоставления определенную денежную сумму или иную плату

Как видно по своей природе кк очень похожа на договор аренды

С экономической точки зрения кк призвана облегчать сбыт определенных товаров посредством того что в предпринимательской деятельности пользователя будет использоваться комплекс исключительных прав принадлежащих правообладателю (заключение является взаимовыгодным)

Фактический состав договора кк входит два волеизъявления

- правообладателя, который обязуется предоставить право использования исключительных прав

- пользователя, который обязуется выплачивать правообладателю вознаграждение

Тем самым догвор считается заключённым в момент достижения сторонами соглашения по существенным условиям договора:

1) Предмет

2) Цена

Предмет договора кк

Комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в этот комплекс в обязательном порядке включается либо право на товарный знак либо право на знак обслуживания

Товарный знак – изобразительное словесное или иное обозначение, которое признано индивидуализировать товары того или иного производителя и тем самым отграничивать их от аналогичных товаров подобных производителей

Знак обслуживания – отличается от товарного знака только тем, что он индивидуализирует не товары, а работы или услуги, при этом одно и то же обозначение может быть и товарным знаком и знаком обслуживания

Исключительное право на товарный знак или знак обслуживания возникает с момента их регистрации в реестре, который ведёт уполномоченный федеральный орган исполнительный орган по интеллектуальным правам (Роспатент)

Право на товарный знак или знак обслуживания это обязательный но не единственный объект передаваемый по кк

В этот комплекс в обязательном порядке должно входить ещё как минимум одно исключительное право

Но его вид законом не регламентируется – стороны сами ее определяют

В качестве таких прав могут выступать право на коммерческое обозначение, право ноу-хау и тд

Кроме того гк предусматривает что по договору кк правообладатель может использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя

Однако данные права носят личный неимущественные характер и как таковые в пользование предоставляться не могут

В действительности – пользователь вправе получать выгоду из того обстоятельства что потребитель ассоциирует пользователя с правообладателем так как действует под его товарный знаком и тем самым во взаимоотношениях в потзовании доверяется

Аналогично с коммерческим опытом, (не передаётся в пользование, но правообладатель может предоставить инструкции пользователю и тем самым перенести на него наличие коммерческого опыта)

Комплексный характер предмета договора кк позволяет отграничить этот договор от регламентируемых в ч 4 гк лицензионных договоров

 

Суть лицензионного – лицензиат передаёт лицензиату одно исключительное право а не комплекс

В то же время схожесть рассматриваемых договоров позволяет применять к кк в субсидиарной порядке предписания ч 4 гк о лицензионных договорах

Цена

- может выражаться в различных формах

Фиксированный разовый платёж –

Фиксированные переодически платежи

Определенный процент от выручки правообладателя

Наценка на определенную цену товаров которые правообладатель передаёт пользователя для перепродажи

Иные формы предусмотренные договором или их сочетание

 Вопрос о том является ли условием восполнимым или невосполнимым

Является спорным

С одной стороны предписания о кк не содержат запрета о применении п 3 ст 424 гк и тем самым с формальной точки зрение подобное применение допустимо

 

С другой стороны предмет кк индивидуален

В связи практическое применение п 3 ст 424 является проблематичным

 

С учетом этого -предпочтительнее _ цена в кк существенное и невосполнимое условие при несогласованно которого договор должен считаться незаклбченнвм

 

Договор кк всегда в простой письменной форме не соблюдение которой влечёт ничтожность

Кроме того предоставление права использования комплекса исключительных прав пожелезистей госрегистрации в Роспатента

При не соблюдении требования о гос регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся