Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство.

Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что следственное действие проведено с нарушением предусмотренного законом порядка, возникают в случаях, когда:

1) вопреки требованиям ст. 48 Конституции РФ, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ подозреваемому, обвиняемому не было разъяснено его право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний;

2) потерпевшим и свидетелям не разъяснено их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст. 51 Конституции Российской Федерации, п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

3) показания получены с применением насилия, угроз либо пыток;

4) не соблюден принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной (ст. 142 УПК РФ);

5) допрос проводился без участия защитника в случае, когда подозреваемый (обвиняемый) не отказался от защитника;

6) следственное действие в отношении несовершеннолетнего проведено без защитника и (или) законного представителя и (или) педагога (психолога);

7) следственное действие проведено без участия понятого в случае, когда законом предусмотрено обязательное участие понятых (обыск, выемка, опознание и др.) и т.д.

4. При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что, решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч. 7 ст. 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым <144>.

--------------------------------

<144> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (с изм. и доп., внесенными Постановлениями Пленума от 5 декабря 2006 г. N 60, от 11 января 2007 г. N 1, от 9 декабря 2008 г. N 26, от 23 декабря 2008 г. N 28, от 23 декабря 2010 г. N 31, от 9 февраля 2012 г. N 3, от 30 июня 2015 г. N 29, от 16 мая 2017 г. N 17, от 1 июня 2017 г. N 19).

 

Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации, председатель Судебной коллегии А.Е. Меркушов в этой связи обращает внимание, что имеются примеры, когда исключительно по формальным основаниям доказательство признавалось судом недопустимым и не выяснялось, в чем же конкретно выразилось нарушение. В результате ущемлялись конституционные права граждан, потерпевших от преступлений. Суду необходимо убедиться, что требования норм уголовно-процессуального закона о правильном закреплении доказательств и оформлении соответствующего процессуального документа соблюдены, а какие-то несущественные упущения не послужили поводом к исключению доказательств, на основании которых в совокупности с другими материалами дела должен быть постановлен законный, обоснованный и справедливый приговор или другое судебное решение. Так, на заседании Пленума приводился пример, когда в ходе предварительного слушания по делу было установлено, что протокол следственного действия отвечал требованиям ст. 166 УПК РФ, однако отсутствовала подпись одного из понятых, участвовавшего в соответствии с законом в осмотре места происшествия. При этом высказывалось мнение, что если отсутствие подписи понятого объясняется причинами, не связанными с проведением данного следственного действия, и это лицо подтвердит в судебном заседании свое участие в осмотре места происшествия, правильность отражения в протоколе изложенных в нем доказательств и фактов, то в таких случаях данное доказательство можно не включать в число недопустимых (ст. 75 УПК РФ) <145>.

--------------------------------

<145> См.: Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно-процессуальных норм при осуществлении правосудия // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 8. С. 27.

 

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан" отмечается, что "в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного следствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и независимо осуществляя правосудие, принимать в соответствии с уголовно-процессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных прав участников уголовного судопроизводства и создания условий для всестороннего и объективного рассмотрения дела по существу" <146>. Тем самым, как подчеркнул Конституционный Суд Российской Федерации, и обвиняемому, и потерпевшему должно быть обеспечено гарантированное Конституцией Российской Федерации право на судебную защиту их прав и свобод. По смыслу ст. ст. 46 - 52, 118, 120 и 123 Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им ст. ст. 6 и 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств, а значит, он должен быть наделен уголовно-процессуальным законом соответствующими полномочиями. В противном случае обеспечение в должном объеме права на судебную защиту было бы невозможным.

--------------------------------

<146> Постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан".

 

Доказательство может быть признано недопустимым в любой стадии процесса. Решение об исключении недопустимого доказательства может быть принято дознавателем, следователем, прокурором, судом по ходатайству сторон.

Адвокат должен проверить, выполнены ли на этапе предварительного расследования требования ст. 88 УПК РФ, согласно которым в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательство недопустимым как по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, так и по собственной инициативе, а доказательство, признанное таковым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

Если эти положения на досудебных стадиях производства выполнены не были, адвокат должен оценить, как имеющиеся процессуальные нарушения могут отразиться в суде на доказательственной базе обвинения с учетом того, что согласно ч. 2 и 4 ст. 88 УПК РФ суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. ст. 234 и 235 УПК РФ.

Юридические последствия признания судьей на предварительном слушании того или иного доказательства недопустимым, полученным органом дознания и предварительного следствия с нарушением закона заключаются в том, что автоматически исключается из дальнейшего судебного разбирательства не только это доказательство, но и все построенные на нем производные доказательства (правило "плодов отравленного дерева"). В результате исключения этих доказательств на предварительном слушании подрывается доказательственная база обвинения.

Общим следствием принятия судом решения об исключении доказательства является утрата им юридической силы и невозможность использовать его для обоснования обвинительного приговора или иного судебного решения. Обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми, является безусловным основанием для его отмены или изменения (ст. 381 УПК РФ).

Исключенные доказательства не могут исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства, а в случае рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей запрещается сообщать присяжным о существовании таких доказательств.

Второй способ участия защитника в доказывании основан на положениях ч. 3 ст. 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6, ст. 6.1 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", в соответствии с которыми защитник-адвокат обладает правом собирать и представлять доказательства, необходимые для защиты прав и интересов подзащитного.

Названные способы участия защитника в доказывании выделяют в качестве основополагающих российские адвокаты Ю.В. Кореневский и Г.П. Падва: "Первый - дезавуировать, т.е. опорочить доказательства, положенные в основу обвинения, доказать, что они должны быть оценены судом как не относящиеся к делу, недопустимые, недостоверные либо недостаточные в совокупности для постановления обвинительного приговора; второй - представить в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства новые доказательства, опровергающие обвинение, собранные защитой или истребованные по ходатайству стороны защиты" <147>.

--------------------------------

<147> Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству. М., 2004. С. 127.

 

Действительно, УПК РФ формально предоставил защитнику право самостоятельного сбора доказательств. Однако данное право было и остается невозможным к реализации в полном объеме как в силу коллизии с другими нормами УПК РФ, регулирующими уголовно-процессуальную деятельность, так и в силу отсутствия достаточного и непротиворечивого законодательного регулирования статуса защитника-адвоката как субъекта уголовно-процессуальной деятельности, получающего доказательства в уголовно-процессуальной форме.

Этот вопрос представляется важным для современной уголовно-процессуальной доктрины, провозгласившей непреложность принципов равенства сторон в уголовном процессе и состязательности, поскольку именно предоставление защитнику права самостоятельного сбора доказательств должно было способствовать нивелированию дисбаланса сторон в уголовном процессе и гарантировать действительную реализацию принципа состязательности. Провозглашение права самостоятельного сбора доказательств стало причиной высказываний ряда авторов о формировании института "параллельного, адвокатского расследования" <148>, результатом которого является "формирование защитником доказательственной базы" <149>.

--------------------------------

<148> Победкин А.В. Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству современной России // Государство и право. 2003. N 1. С. 57 - 65.

<149> Макушкина Е.Э. Пределы реализации адвокатом права на сбор доказательств // Вестник Томского государственного университета. 2007. N 297. С. 214.

 

В действительности дело обстоит иначе. Согласно ч. 3 ст. 7 УПК РФ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 86 УПК РФ основанная на соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства деятельность суда, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и дознавателя влечет за собой признание полученных ими доказательств допустимыми.

Таким образом, защитник не указан (отсутствует) в качестве субъекта уголовно-процессуальной деятельности, получающего доказательства в рамках осуществляемой им деятельности.

На отсутствие защитника в качестве субъекта получения доказательств в рамках уголовно-процессуальной деятельности указал и Конституционный Суд РФ, определив, что сторона защиты вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств <150>.

--------------------------------

<150> Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. "По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

 

Кроме того, ч. 2 ст. 74 УПК РФ регламентирует исчерпывающий перечень доказательств, в котором отсутствуют документы, предметы и сведения, представляемые защитником-адвокатом.

В этом случае приходится признать, что документы, предметы и сведения, полученные адвокатом, не признаны законодателем в качестве полученных в процессуальном порядке и зафиксированных (закрепленных) в процессуальной форме, а значит, не отвечают первостепенному свойству доказательства - допустимости. Как указывают специалисты, сформированная до настоящего времени судебная и следственная практика позволяет утверждать, что полученные защитником материалы могут служить лишь основой для формирования доказательств в уголовном процессе <151>, являясь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после их закрепления надлежащим процессуальным путем <152>.

--------------------------------

<151> Жунусканов Т.Ж. Проблемы адвокатского расследования в процессе осуществления защиты по уголовному делу // Адвокатская практика. 2010. N 3. С. 40.

<152> Калюжный А.Н. Адвокатское расследование в уголовном процессе: проблемы правовой конструкции и практики реализации // Адвокатская практика. 2017. N 1. С. 37.

 

Однако, несмотря на указанные неустранимые на данный момент затруднения, не исключается в полном объеме возможность реализации провозглашенного права, поскольку, во-первых, реализация права возможна через посредство должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, а во-вторых, на законодательном уровне закреплены средства собирания защитником доказательств.

В связи с указанным ряд ученых занимает следующую позицию по данному вопросу: "Все сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего и пр.; документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением)" <153>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание. Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2009.

<153> Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч. 1. С. 114; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008. С. 127; Чеботарева И.Н. Средства и способы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам // Мировой судья. 2011. N 9. С. 12 - 14.

 

Представление лицам, ведущим производство по уголовному делу, полученных защитником письменных документов, предметов и сведений осуществляется путем заявления ходатайства о приобщении к материалам дела названной "доказательственной информации". Однако лица, уполномоченные к его разрешению, не всегда удовлетворяют поданное ходатайство, так как проведенная ими оценка представленных материалов выявляет их несоответствие требованиям относимости, допустимости, достаточности и достоверности доказательств <154>.

--------------------------------

<154> Мухудинова Р.Н. Процессуальная деятельность защитника по собиранию и представлению доказательств в российском уголовном судопроизводстве: Моногр. Саранск, 2011. С. 35 - 36; Беляева А.А., Чаплыгина В.Н. О некоторых проблемах реализации адвокатского расследования на досудебных стадиях уголовного процесса: Сб. науч. тр. Всерос. науч.-практ. конф. "Уголовно-процессуальные криминалистические проблемы борьбы с преступностью". Орел, 2016. С. 56.

 

Вместе с тем, несмотря на законодательные ограничения и иные препятствия, реализация адвокатом-защитником права самостоятельного сбора доказательств на данный момент является фактически единственной формой поиска и выявления новой "доказательственной информации", свидетельствующей о невиновности подзащитного, о наличии процессуальных ошибок и нарушений, допущенных лицами, ведущими производство по уголовному делу на любой его стадии.

 

§ 3. Оспаривание адвокатом-защитником допустимости

доказательства вследствие нарушения права подозреваемого,

обвиняемого на защиту

 

Статус подозреваемого лицо приобретает с момента возбуждения в отношении его уголовного дела в порядке, установленном главой 20 УПК РФ или с момента задержания в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, или с момента применения меры пресечения в соответствии со ст. 100 УПК, или с момента уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ. Обвиняемым лицо становится с момента вынесения в отношении его постановления о привлечении в качестве обвиняемого или вынесения обвинительного акта (ст. 47 УПК РФ). Определенные проблемы ранее возникали при определении процессуального статуса подозреваемого, задержанного по подозрению в совершении преступления, и, в частности, относительно появления у него права воспользоваться помощью защитника. Однако в свете разъяснения Верховного Суда РФ, данного в п. 1 Постановления Пленума от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", приходим к выводу о том, что основания для указанной проблемы больше нет. Поскольку Верховным Судом постановлено дать следующие разъяснения: "Обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия; лицо, в отношении которого уголовное дело или уголовное преследование прекращено; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица" <155>.

--------------------------------

<155> Постановления Пленума от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" // СПС "КонсультантПлюс".

 

Кроме того, следует иметь в виду, что Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР <156> указал на то, что право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) гарантируется независимо от формального процессуального статуса лица, если управомоченными органами власти в отношении его предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

--------------------------------

<156> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова".

 

В целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении его следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия: 1) позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении его подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться; 2) гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации).

Вопрос о необходимости обеспечения лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, защитником был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ и применительно к осуществлению оперативно-розыскных мероприятий <157>.

--------------------------------

<157> Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 473-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

 

Гражданин А.Ю. Корчагин обратился в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на неконституционность положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", допускающих проведение без участия адвоката оперативно-розыскного мероприятия в виде опроса в отношении лица, заподозренного в совершении преступления.

Как следует из представленных материалов, А.Ю. Корчагин по приговору Московского областного суда от 11 августа 2003 г. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. п. "к", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ. В качестве одного из доказательств его виновности судом использовались показания оперативного работника Ногинского УВД Московской области, проводившего в порядке осуществления оперативно-розыскной деятельности опросы А.Ю. Корчагина, в ходе которых последний признал себя виновным в совершении этого преступления. Опросы проводились в отсутствие адвоката в помещении изолятора временного содержания города Ногинска, где в тот момент находился А.Ю. Корчагин в связи с совершением административного правонарушения. Впоследствии, а именно в период судебного разбирательства по уголовному делу и при кассационном и надзорном обжаловании обвинительного приговора, А.Ю. Корчагин, не признавая себя виновным в совершении преступления, утверждал, что как во время проведения оперативно-розыскных мероприятий, так и при проведении следственных действий вынужденно оговорил себя под воздействием применявшихся к нему оперативными работниками незаконных методов, в связи с чем ходатайствовал об исключении из числа доказательств по делу его показаний, данных в ходе предварительного расследования. Эти доводы, однако, различными судебными инстанциями были признаны несостоятельными, а опросы А.Ю. Корчагина, проводившиеся в порядке осуществления оперативно-розыскной деятельности, - законными.

По мнению заявителя, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", позволяющий - в его истолковании правоприменительными органами - проводить в отношении лица, чьи конституционные права на свободу и личную неприкосновенность реально ограничены, оперативно-розыскные мероприятия в отсутствие адвоката, нарушил его право пользоваться помощью адвоката (защитника), гарантированное ст. 48 (ч. 2) Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд, рассмотрев доводы Корчагина А.Ю., указал следующее. Согласно Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч. 1 ст. 49), он освобождается от обязанности доказывать свою невиновность и свидетельствовать против самого себя (ч. 2 ст. 49; ч. 1 ст. 51) и имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48).

Закрепляя указанные права обвиняемого, Конституция Российской Федерации исходит из особого статуса этого субъекта уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты его законных интересов. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 1 декабря 1999 г. N 211-О по жалобе гражданина К.О. Барковского, нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний ст. ст. 48, 49 и 51 Конституции РФ; иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции РФ, но и умаляло бы достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ).

Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР, применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении его подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51).

Следует заметить, что до принятия Постановления Пленума от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" Верховный Суд в вопросе момента возникновения права на защиту занимал иную позицию. Примером может служить следующее уголовное дело <158>.

--------------------------------

<158> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 марта 2008 г. N 19-о08-7сп.

 

По приговору Ставропольского краевого суда с участием присяжных заседателей от 29 января 2008 г. Ш. и Б. оправданы по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК РФ за отсутствием события преступления.

Органами предварительного следствия они обвинялись в том, что, занимая должности оперуполномоченных отделения по пресечению преступлений по линии борьбы с экономическими преступлениями Главного управления внутренних дел Ставропольского края, являясь должностными лицами, постоянно осуществляющими функции представителей власти в государственном органе, 4 июня 2006 г. около 20 час., действуя по предварительному сговору группой лиц, в автомашине ВАЗ-21104 получили от предпринимателя С. часть взятки в сумме 47 тыс. руб. за непроведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении взяткодателя. Вердиктом коллегии присяжных заседателей Ш. и Б. были оправданы за отсутствием события преступления.

В кассационном представлении государственный обвинитель просил отменить приговор, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что в ходе предварительного слушания судья незаконно признал недопустимыми основные доказательства обвинения: протокол и видеозапись осмотра места происшествия, деньги в сумме 47 тыс. руб., изъятые в ходе осмотра места происшествия, пять заключений фоноскопических экспертиз.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 26 марта 2008 г. приговор отменила, дело направила на новое судебное рассмотрение, указав следующее.

Согласно ч. 2 ст. 385 УПК РФ оправдательный приговор, постановленный на основании оправдательного вердикта присяжных заседателей, может быть отменен по представлению прокурора при наличии нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, потерпевшего на представление доказательств.

Из материалов дела следует, что 8 мая 2007 г. в ходе проведения предварительного слушания председательствующий судья по ходатайству защиты признал недопустимыми доказательствами и исключил из разбирательства протокол и видеозапись осмотра места происшествия, денежные средства в сумме 47 тыс. руб., изъятые в ходе осмотра места происшествия.

Принимая такое решение, судья в своем постановлении указал, что при проведении осмотра места происшествия и изъятии денег - предмета инкриминируемой взятки - Ш. и Б. фактически задержаны работниками УФСБ, но защитниками при этом обеспечены не были, чем нарушены их права, предусмотренные ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и ст. 46 УПК РФ.

После назначения дела к слушанию и проведения фоноскопической экспертизы государственный обвинитель заявил ходатайство о признании допустимыми доказательствами для исследования в судебном разбирательстве ранее исключенные протокол осмотра места происшествия и изъятые денежные купюры.

Данное ходатайство председательствующий судья оставил без удовлетворения, указав в постановлении, что при проведении осмотра места происшествия и изъятии денег были нарушены права подозреваемых Ш. и Б. на защиту.

Однако с таким решением председательствующего судьи Судебная коллегия согласиться не может.

В силу ч. 2 ст. 176 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

В соответствии с положениями ч. 3 и 4 ст. 177 УПК РФ во время осмотра места происшествия изъятию подлежат предметы, которые могут иметь отношение к делу. Все обнаруженное и изъятое при осмотре места происшествия предъявляется понятым и другим участникам осмотра.

Эти требования закона по делу были выполнены.

Ссылка на то, что во время проведения осмотра места происшествия Ш. и Б. не были обеспечены адвокатами, юридически не обоснована, поскольку данное следственное действие производилось до возбуждения уголовного дела: с 20 час. 35 мин. 4 июля 2006 г. до 2 час. 41 мин. 5 июля 2006 г., т.е. в условиях, не терпящих отлагательства.

Поэтому доводы, изложенные в представлении, о том, что председательствующий судья ограничил сторону обвинения в представлении коллегии присяжных заседателей важных доказательств, обоснованны, и это могло повлиять на позицию присяжных заседателей при вынесении вердикта.

Таким образом, Судебная коллегия находит два основных довода, обосновывающих отсутствие защитника в сложившейся ситуации: 1) уголовное дело еще не было возбуждено; 2) следственное действие проводилось в условиях, не терпящих отлагательства, большей частью в ночное время.

 

§ 4. Оспаривание адвокатом-защитником допустимости

доказательств вследствие нарушения права

не свидетельствовать против себя, супруга и близких

родственников

 

Конституционный Суд Российской Федерации установил следующее <159>.

--------------------------------

<159> Определение Конституционного Суда РФ от 18 апреля 2006 г. N 123-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Передерий Лилии Анатольевны на нарушение ее конституционных прав статьей 283 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

 

Гражданка Л.А. Передерий в своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации оспаривает конституционность ст. 283 УПК РФ, регламентирующей порядок производства судебной экспертизы. По мнению заявительницы, указанная статья, не предоставляющая потерпевшему по уголовному делу права отказаться от проведения в отношении его судебно-медицинской экспертизы, направленной на установление характера и степени вреда здоровью, позволила суду, рассматривавшему уголовное дело по обвинению ее мужа - гражданина М.Г. Передерия в нарушении правил дорожного движения, повлекшем причинение вреда ее здоровью, назначить в отношении ее судебно-медицинскую экспертизу и обязать подвергнуться соответствующему обследованию, чем было нарушено гарантированное ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

Конституция Российской Федерации, закрепив в ст. 51 (ч. 1) право каждого не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, гарантирует лицу право отказаться не только от дачи показаний, но и от предоставления органам предварительного расследования и суду других доказательств, подтверждающих виновность его самого или других указанных в данной конституционной норме лиц в совершении преступления. Как признал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25 апреля 2001 г. N 6-П по делу о проверке конституционности ст. 265 УК Российской Федерации, в силу ст. 18 Конституции Российской Федерации это конституционное право является непосредственно действующим и должно обеспечиваться на основе закрепленного в ст. 15 (ч. 1) Конституции Российской Федерации требования о прямом действии конституционных норм.

Вместе с тем право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение, таких как образцы биологических тканей человека, данные об анатомических особенностях и состоянии его организма, иных присущих соответствующему лицу признаках, а равно об их травматических изменениях. С учетом этого Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ч. 4 ст. 195, п. 2 ст. 196) предусматривает, что назначение и производство судебной экспертизы обязательны, в том числе в отношении потерпевшего, если необходимо установить характер и степень вреда, причиненного здоровью.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16 декабря 2004 г. N 448-О по запросу Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики, подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей, вытекающих из ее ст. 55 (ч. 3).

Конституционный Суд Российской Федерации установил <160>: