Глава 12. Участие защитника в доказывании

 

§ 1. Защитник как субъект доказывания

 

В современной юридической литературе уже давно не отрицается тот факт, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, так как он наделен широкими правами по участию в доказывании. Следует согласиться с мнением Л.Д. Кокорева, который считал, что адвокатов, выполняющих в процессе обязанности защитник, следует выделить в особую группу субъектов доказывания, ибо на них возлагаются особые обязанности по участию в доказывании, невыполнение которых может повлечь определенные меры воздействия <126>.

--------------------------------

<126> См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973. С. 223 - 226.

 

Общее или родовое понятие "субъект" - необходимый элемент правоотношений во всех отраслях права. Однако в каждой из них его положение имеет специфику, определяемую его правовым статусом, который характеризует его (положение) по отношению к государству, государственным органам, другим лицам. Изложенное не позволяет рассматривать "субъект" как нечто простое и одностороннее. Тем более это относится к субъекту доказывания, который, с одной стороны, ограничивает содержание общего понятия субъект (права), а с другой - определяет специфику его содержания в уголовном судопроизводстве и индивидуализирует статус и полномочия защитника как участника уголовного судопроизводства.

Здесь немаловажным будет небольшой экскурс в философию с целью понимания основания и критериев оценки для последующих выводов о праве защитника-адвоката на участие в доказывании, его содержании и специфике. Так, в категориях философской науки любое отношение - это элемент триады "вещь - свойство - отношение", на основе которой происходит познание любого объекта реального мира (действительности). "В практике познания мир непосредственно делится не на множества и элементы, но на вещи, обладающие свойствами и находящиеся в отношениях" <127>. В философии основной признак вещи - это то, что явление взято в аспекте самостоятельности. "А различие или тождество вещей определяются их свойствами: в отношении свойства одной вещи раскрываются через свойства другой" <128>.

--------------------------------

<127> Сагатовский В.Н. Основы систематизации всеобщих категорий. Томск, 1973. С. 176.

<128> Протасов В.Н. Правоотношение как система. М.: Юридическая литература, 1991. С. 36 - 37.

 

Особая роль в доказывании адвоката-защитника обусловлена в первую очередь тем, что он (так же, как и дознаватель, следователь, прокурор, суд) является профессиональным участником процесса, обладающим специальными юридическими знаниями, его статус и деятельность регулируются также специальным законом - Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", и подчинены своду обязательных этических правил, закрепленных в Кодексе профессиональной этики адвоката.

Однако прежде всего необходима определенность в вопросе соотношения понятий "защитник" и "адвокат" в уголовном судопроизводстве.

Обратимся к букве закона. Согласно ч. 1, 2 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Итак, по общему правилу: 1) понятие "защитник" при производстве по уголовному делу шире понятие "адвокат" (защитник не всегда адвокат); 2) адвокат при производстве по уголовному делу - всегда защитник.

При этом следует учитывать, что из любого общего правила имеются исключения. Как разъяснил Верховный Суд РФ в п. 10 Постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", "...по смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат" <129>.

--------------------------------

<129> Постановление Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2015. Выпуск N 3(129). С. 92.

 

Таким образом, изложенное приводит к выводу о том, что содержание понятий "защитник" и "адвокат" на разных стадиях производства по уголовному делу различно: на стадии досудебного производства эти понятия совпадают, а на стадии судебного производства содержание понятия "защитник" шире понятия "адвокат".

В деятельности адвоката-защитника по участию в доказывании есть определенные особенности.

Прежде всего хотелось бы с целью наглядности прибегнуть к изложению ч. 4 ст. 49 УПК РФ в редакции, действовавшей без изменения с момента введения в действие УПК РФ (1 июля 2002 г.) и до вступления в силу Федерального закона от 17 апреля 2017 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации", а именно адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

Таким образом, участие адвоката в качестве защитника было обусловлено допуском, т.е. неким предварительным субъективным усмотрением государственного органа в лице должностного лица, что порождало и продолжает порождать ограничения права на защиту даже после отмены данного положения. Например, до настоящего времени без предварительного письменного допуска следователя, в производстве которого находится уголовное дело, адвокатам-защитникам продолжают отказывать в свиданиях с подзащитным в ИВС и СИЗО ФСИН России.

Подп. "б" п. 2 Федерального закона от 17 апреля 2017 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" ч. 4 ст. 49 УПК РФ изложена в следующей редакции: "Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. С этого момента на адвоката распространяются правила, установленные частью третьей статьи 53 настоящего Кодекса". Это позволяет говорить об отмене любых ограничений в указанной части и возможности беспрепятственного вступления защитника-адвоката в уголовное дело на любой стадии его производства. Во взаимосвязи с ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ в редакции уже упомянутого ФЗ от 17 апреля 2017 г. N 73-ФЗ этот вывод выглядит еще более обоснованным.

Как следует из принципа презумпции невиновности, подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 14 УПК РФ), впрочем, как и любые другие обстоятельства, в силу того, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. И в первую очередь хотелось бы обратить внимание на тот факт, что в ранее действовавшем Уголовно-процессуальном законодательстве (УПК РСФСР 1960 г.) на защитника возлагалась обязанность использовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. УПК РФ, как верно замечает З.В. Макарова, почти не использует термин "обязан", "обязанности", а употребляет термин "полномочия", "уполномочен" в отношении участников уголовного судопроизводства - государственных органов и должностных лиц, а также защитника, и термин "право" - в отношении всех других участников уголовного судопроизводства <130>. В связи с этим З.В. Макарова делает вывод, что поскольку на стороне защиты только в отношении защитника законодатель пользуется термином "полномочия", постольку полномочия защитника, как и полномочия должностных лиц и органов, одновременно являются и его обязанностями. С этим утверждением можно согласиться в контексте ч. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", специально регулирующей деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве. В соответствии с ней адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами и способами. Следовательно, адвокат-защитник обязан защищать права и законные интересы доверителя, в том числе участвуя в доказывании по уголовному делу, поскольку доказывание является сердцевиной всей уголовно-процессуальной деятельности.

--------------------------------

<130> См.: Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб., 2008. С. 202, 203.

 

Ошибка законодателя в данном случае не отменяет нравственного требования активности адвоката, вытекающего из содержания его профессионального долга. Адвокат остается субъектом обязанности доказывания выдвигаемого тезиса, что составляет основу принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном и других видах судопроизводства <131>.

--------------------------------

<131> См.: Бойков А.Д. Основы профессиональной этики адвоката // Этика адвоката. М., 2007. С. 45, 46.

 

Но данный вопрос нельзя рассматривать в отрыве от содержательной трактовки самого понятия обязанности доказывания, лежащей на стороне обвинения. Представляется, что бремя доказывания (onus probandi) - общее понятие по отношению к бремени доказывания обвинения - обязанности доказывания обвинения со всеми вытекающими последствиями в случае ее неисполнения. УПК РФ не возлагает на защитника бремя доказывания защиты.

В связи с этим в контексте реализации принципа презумпции невиновности в научной литературе было высказано мнение о том, что "активное участие защитника в доказывании - это его право, а не обязанность" <132>.

--------------------------------

<132> Чеботарева И.Н. Средства и способы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам // Мировой судья. 2011. N 9. С. 12 - 14.

 

Вряд ли можно отрицать тот факт, что пассивность защитника в процессе доказывания может влечь неблагоприятные для подзащитного (подозреваемого, обвиняемого) последствия. Как верно отмечает З.В. Макарова, если адвокат ведет себя пассивно в уголовном процессе, не использует все не запрещенные законом средства и способы защиты, не собирает и не представляет сведения в пользу своего подзащитного, не опровергает доводы стороны обвинения, он тем самым способствует наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого, тем более в условиях, когда роль суда по УПК не является столь активной. Реформирование российского уголовного судопроизводства, переход от розыскного к состязательному процессу, снизило активность суда и повысило роль сторон в участии в доказывании. Поэтому мнение о том, что защитник лишь вправе участвовать в доказывании, представляется ошибочным, - это его обязанность.

В силу действия принципа презумпции невиновности перед защитником не стоит задача установить подлинные обстоятельства дела; его цель может заключаться не в опровержении аргументов обвинения, а в том, чтобы посеять сомнения в их достаточности для выводов о виновности его подзащитного <133>. Если защитник положительно не доказал невиновность своего подзащитного, то это вовсе не означает, что доказана его виновность. При недостаточности доказательств, обосновывающих версию обвинения, тезис "не виновен" доказывается путем указания на необоснованность тезиса "виновен", выдвинутого обвинением <134>, поскольку все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК РФ).

--------------------------------

<133> См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 48.

<134> Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 553.

 

Деятельность адвоката - односторонняя. Он, в отличие от органов предварительного расследования, вправе собирать только ту информацию, имеющую доказательственное значение, которая необходима ему для отстаивания позиции защиты, а не подтверждает всю совокупность необходимых для установления обстоятельств по уголовному делу. Прав А.Д. Бойков, когда утверждает, что защитник не должен выявлять данные, изобличающие подзащитного, оценивать же он вынужден все имеющие значение для дела доказательства, иначе защита будет предвзятой, неполноценной, а значит, неэффективной <135>. Деятельность защитника в процессе доказывания определена указанной в законе целью - защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказание им юридической помощи (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

--------------------------------

<135> См.: Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 110.

 

Установление объективной картины расследуемого деяния - дело обвинения. Если защитник, как и обвинитель, будет стремиться к установлению истины, то в процессе появится второй обвинитель, а институт защиты будет разрушен <136>.

--------------------------------

<136> См.: Михайловская И.Б. Указ. соч. С. 48.

 

Вся деятельность защитника по участию в доказывании должна быть сообразна той позиции защиты, которая согласована с подзащитным, поскольку адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Защитник сам решает, когда предъявлять следователю (дознавателю) или суду те или иные полученные им предметы и документы, заявлять ходатайства, руководствуясь при этом собственными тактическими соображениями, обусловленными согласованной с подзащитным позицией защиты. Спорным видится мнение профессора В.М. Быкова, который считает, что непредставление стороной защиты собранных материалов дознавателю или следователю нарушает принцип равенства сторон в уголовном судопроизводстве, так как дознаватель и следователь знакомят обвиняемого и его защитника со всеми собранными по уголовному делу доказательствами, а защитник, имея в своем распоряжении новые сведения, документы и предметы, их дознавателю не предоставляет, тем самым лишая его возможности своевременно еще до суда исследовать, проверить и оценить их доказательственную ценность <137>. Равенство сторон, о котором говорит профессор, является составной частью той пресловутой состязательности, которую разработчики УПК РФ провозгласили, но механизма действительного равенства прав сторон не создали, поскольку это требовало перестройки предварительного расследования из розыскного в состязательный. Поэтому на современном этапе защитник, как и прежде, остается ходатаем перед следователем и дознавателем. О том, что следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко абсолютно немотивированно, писалось уже неоднократно <138>. На подобные нарушения обращал внимание и Конституционный Суд РФ, указывая, что предоставленное ч. 3 ст. 86 УПК РФ право собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права на защиту и формой проявления конституционного принципа состязательности и равноправия сторон. КС РФ подтвердил обязанность лиц, осуществляющих производство по делу, рассматривать каждое заявленное ходатайство, исключив возможность произвольного отказа в получении указанных доказательств или их приобщении к материалам дела <139>. В судебном производстве стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании (ст. 244 УПК РФ). Защитник имеет гораздо больше гарантий равноправия со стороной обвинения по предоставлению доказательств, например, представленный в суд свидетель должен быть обязательно допрошен (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).

--------------------------------

<137> См.: Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. N 9.

<138> См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 51; Панько Н.К. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. Воронеж, 2000. С. 79; Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии // Уголовное право. 2000. N 4. С. 46; Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Материалы научно-практической конференции адвокатов, проведенной Адвокатской палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов "Львова и Партнеры". М., 2004. С. 62 - 67; Мухудинова Р.Н. Процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств представлению доказательств в российском уголовном судопроизводстве: Монография. Саранск, 2011. С. 35 - 36; Беляева А.А., Чаплыгина В.Н. О некоторых проблемах реализации адвокатского расследования на досудебных стадиях уголовного процесса: Сб. науч. тр. Всерос. науч.-практ. конф. "Уголовно-процессуальные криминалистические проблемы борьбы с преступностью". Орел, 2016. С. 56.

<139> Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. "По жалобе гр-на Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

 

Адвокат не связан жесткими правилами относительно места поиска сведений, имеющих доказательственное значение, источников их получения, поскольку эта деятельность адвоката является непроцессуальной (не урегулированной нормами уголовно-процессуального законодательства), в отличие от доказывания, осуществляемого органами и лицами, ведущими производство по уголовному делу, которое строго регламентировано нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ. Он вправе искать и получать в свое распоряжение такие сведения любыми способами и средствами, за исключением запрещенных законом. Отсутствующее регулирование порядка получения доказательств защитником на законодательном уровне пытался устранить Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, утвердив 22 апреля 2004 г. Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <140>.

--------------------------------

<140> Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2004. N 2. С. 63 - 66.

 

Таким образом, адвокат-защитник является особым субъектом доказывания, что обусловлено, прежде всего, его профессионализмом. Он является активным субъектом доказывания, для которого участие в доказывании является обязанностью по отношению к правам его доверителя, осуществляется эта деятельность исключительно в целях защиты прав и интересов подзащитных. Значение активной роли защитника по участию в доказывании возрастает с утверждением состязательной формы уголовного судопроизводства. Правомочие адвоката-защитника по участию в доказывании используется им достаточно гибко и имеет свои особенности.

 

§ 2. Способы участия защитника в доказывании

 

Сообразно с выбранной совместно с обвиняемым (подозреваемым) позицией защиты адвокат-защитник использует следующие способы, чтобы доказать необоснованность подозрения или обвинения <141>:

- опорочивание доказательств, положенных в основу обвинения;

- отыскание и представление в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства сведений, опровергающих обвинение, и обстоятельств, смягчающих вину подзащитного.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание. Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2009.

<141> Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 553; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008. С. 162, 163; Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству. М., 2004.

 

Следует заметить, что указанные способы участия защитника в доказывании равноценны и применяются комплексно. Для того чтобы опорочить доказательства обвинения, вполне может понадобиться представление новых сведений, а отыскание обстоятельств, смягчающих вину подзащитного, является необходимой составляющей деятельности адвоката по осуществлению им функции защиты независимо от того, насколько полно и всесторонне эти обстоятельства установлены стороной обвинения.

Первый способ участия защитника в доказывании базируется на положении ч. 1 ст. 88 УПК РФ, в соответствии с которым каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - в отношении достаточности для разрешения уголовного дела. Исходя из этого, участвуя в проверке доказательств на предварительном расследовании и в суде (ст. 87 УПК РФ), защитник, в соответствии с выбранной им позицией, обосновывает, что те или иные доказательства: не относятся к уголовному делу, являются недопустимыми и подлежат исключению, недостоверны, недостаточны в совокупности для обвинения.

Оспаривание адвокатом-защитником допустимости доказательств обвинения. Принцип законности производства по уголовному делу включает требование соблюдения закона при собирании доказательств дознавателем, следователем, прокурором, судом. В соответствии со ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия недопустимо использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. К недопустимым доказательствам относятся:

- показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);

- показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, и показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ);

- иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами <142>.

--------------------------------

<142> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с изм., внесенными Постановлениями Пленума от 6 февраля 2007 г. N 5, от 16 апреля 2013 г., от 3 марта 2015 г.).

 

Таким образом, допустимость определяется как свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения следующих критериев <143>: