Способы устранения пробелов в праве.

В общей теории права проводится различие между понятием восполнения пробела и преодоление его.

Это два самостоятельных способа устранения пробелов.

Восполнение пробелов относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке недостающей нормы права и целого нормативного акта и введению их в действие. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов законодательства и полной ликвидации этой проблемы.

В юридической практике принято выделять два основных приема преодоления пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права.

Применение права на основе аналогии закона характеризуется решением юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы, путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения. Правоприменительная ситуация в подобных обстоятельствах осложнена: отсутствием подлежащей применению нормы права; необходимостью поиска другой нормы, специализирующейся на урегулировании сходных отношений; выбором и анализом нормы максимально приближенной к той, которая здесь необходима; решением задач фактического и юридического обоснования законности юридической квалификации на основе аналогии.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ записано: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения». Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в соответствии со ст. 1 ГПК РФ в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, администра­тивно-правовых отношений. Приведем один из примеров. В последние годы в стране появилось множество частных фирм, оказывающих правовую помощь гражданам и юридическим лицам. Однако возмещение расходов на эти услуги процессуальным законом не предусмотрено. Поэтому, например, истец, понесший расходы на юридическую помощь, хотя и выигрывал дело, не мог взыскать такие расходы с ответчика. В настоящее время в судебной практике при рассмотрении подобных дел используется аналогия закона: правило ГПК РФ, предусматривающей возможность взыскания расходов по оплате юридической помощи адвокатов - членов юридической консультации, признается правовым основанием для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами.

Заметим, что в связи с возрождением вРоссии частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый кним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Как аналогия закона, так и аналогия права являются исключительными эпизодически действующими институтами правовой системы.

Частное и тем более произвольное их использование чревато опасностью нарушения законности. Поэтому в науке выработан ряд теоретических требований, учитываемых при использовании данных институтов:

а) отношения, не урегулированные правом, должны находиться в сфере правового регулирования;

б) применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено законом или иным нормативным атом;

в) правоприменительная деятельность не должна противоречить принципам и общему смыслу права;

г) решение дел по аналогии закона и аналогии права не должно ущемлять интересов отдельных граждан, общества, общественных объединений;

д) решение дела по аналогии должно основываться на учете других близких по смыслу норм, институтов и отраслей, а также существующей юридической практики;

е) при решении дела по аналогии закона сходство фактических обстоятельств, предусмотренных правом, должно быть установлено в существенных признаках.

Применение права по аналогии недопустимо в сфере уголовного законодательства, ст.3 УК РФ содержит запрет на применение уголовного закона по аналогии.

Преступлением, признается лишь то, что четко указано в уголовном кодексе. Запрет на аналогию должен распространяться и действовать в сфере уголовного судопроизводства.

Наоборот, применение права по аналогии возможно и теоретически оправданно в области гражданского законодательства.

Вопрос 58