Глава III. Коллизии в правоприменительной практике

 

Статья 1062 Гражданского Кодекса Российской Федерации прямо признает тот факт, что игры и пари в установленных законом случаях являются юридическими фактами, влекущими возникновение обязательственных правоотношений. Но не все, возникающие из игры и пари обязательства, пользуются судебной защитой. Такое непредоставление судебной защиты часто вызывает проблемы в экономической и юридической деятельности.

Такие проблемы впервые возникли в правоприменительной практике после финансового кризиса августа 1998 года, когда в связи с падением курса рубля относительно доллара США многие участники срочных сделок не смогли обеспечить исполнение своих обязательств. В российские Арбитражные Суды, а впоследствии и в Конституционный Суд Российской Федерации, в соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, были поданы иски с целью получить судебную защиту из хеджинговых сделок. Данные сделки заключались с целью гарантии получения дохода, для этого использовались договоры расчетного форварда. После дефолта стороны оказались в крайне неблагоприятных обстоятельствах и не торопились выполнять взятые обязательства. Требования по расчетным форвардным контрактам в российской правоприменительной практике были квалифицированы судами, как связанные с организацией игр и пари и не подлежащие судебной защите. Президиум Российской Федерации полностью согласился с этим в Постановлении от 8 июня 1999 г. № 5347/98[24]. Такую же позицию занял Международный коммерческий арбитраж при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации.

С этого момента расчетные форварды «рекомендовалось» признавать как пари, однако с обязательным учетом непосредственной цели сделки - хеджирование или спекуляция.

В литературе широко обсуждается Определение Конституционного Суда РФ о прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток». В подтверждение обоснованности подобного вывода можно привести постановление Высшего Арбитражного Суда РФ по спору между двумя коммерческими банками. Речь в нем шла о требовании, заявленном по поводу нарушения стороной обязанностей, вытекающих из договора, названного сторонами форвардным. На основе этого договора должны были совершаться конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) которых отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ «рубль/доллар» и курсом «рубль/доллар», оговоренным в заключенном контракте. Определяя природу совершенной таким образом сделки, Высший Арбитражный Суд РФ обратил особое внимание на то, что, как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали проводить фактическую передачу базового их актива. Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде («сделка на разницу»). Установив отсутствие в материалах дела доказательств совершения хотя бы одним из участников сделки с какой-либо хозяйственной целью, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал соответствующее отношение разновидностью игровых сделок, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ.

Ученые - юристы начали широко обсуждать правовую природу срочных, форвардных сделок, их внимание привлекло и регулирование отношений, следующих из игр и пари.

В научной литературе существует точка зрения, что расчетный форвардный контракт действительно является разновидностью пари, однако особой его разновидностью, не подпадающей под действие ст.1062 ГК РФ. Такая позиция является крайне спорной, однако Президиум при установлении подобных критериев явно исходил из общепринятого мнения о целях игры и пари.

Кроме того, посылка Президиума ВАС РФ о том, что законодатель дает отдельное, специальное указание о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров, является, очевидно, ложной. В Гражданском кодексе РФ четко зафиксировано правило о том, что субъекты права могут заключать любые не запрещенные законом договоры, как напрямую поименованные в ГК РФ, так и не поименованные, но не противоречащие его нормам. Общим правилом является предоставление судебной защиты обязательствам, вытекающим из всех договоров, соответствующих такому условию. Игры и пари со строго определенным в ст.1063 ГК РФ субъектным составом являются очевидным исключением из этого правила.

Второй распространенной позицией арбитражных судов относительно квалификации расчетного форварда является его отождествление с играми и пари.

Достаточно однозначной в этом плане является позиция, закрепленная в Постановлении ВАС РФ: заключенные сторонами сделки на разницу следует квалифицировать в качестве разновидности игровых сделок. Несколько более расширенной является аргументация ФАС МО, выраженная в Постановлении от 10 августа 1999 г. № КГ-А40/2424-99: «Стороны, заключив две конверсионные сделки по купле-продаже валюты с расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т.е. по курсу ММВБ на фиксированную дату, тем самым заключили не что иное, как сделку «пари», т.е. «игровую сделку»…».

В Постановлении ФАС МО от 29 сентября 1999 г. № КГ-А40/3132-99 указано, что аргумент, в соответствии с которым наличие в действиях сторон риска не может рассматриваться как существенный признак пари, не может быть положен в основу квалификации заключенных сделок не в качестве пари.

В Постановлении от 13 июля 2001 г. № КГ-А40/1919-01-3 ФАС МО обратил внимание на то, что исследование правовой природы заключенных между «обществом» и должником сделок на условиях «расчетный (индексный) форвард» позволяет обоснованно квалифицировать эти сделки на разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде, в качестве разновидности игровых сделок. По спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки (поставку валюты). Заключая такие сделки, стороны заранее осознают, что их исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке, и рассчитывают на добросовестное исполнение обязательств каждой из сторон. Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Надо отметить, что существует и третья позиция, заключающаяся в том, что определение правовой природы заключенного договора должно производиться в каждом конкретном случае по представленным сторонами доказательствам и в зависимости от цели его заключения квалифицироваться или как пари, или как полноценный гражданско-правовой договор. Интересным представляется тот факт, что подобная позиция появилась в практике арбитражных судов задолго до Определения Конституционного Суда РФ по данному вопросу, однако не имела такого широкого распространения.

В качестве варианта решения данной проблемы можно предложить только создание специального закона, регулирующего срочные сделки. Причем внесение соответствующих поправок в ГК РФ (чего, по всей видимости, старательно пытался избежать Конституционный Суд), а также в ряд других действующих законодательных актов представляется совершенно необходимым. В то же время закон должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка, как и любого экономического института, поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту.

Также немаловажное значение имеет вопрос о характере оснований непредоставления судебной защиты требованиям, указанным в ст.1062 ГК РФ. Защита гражданских субъективных прав из организации игр и пари и участия в них, вопреки ст.11 Гражданского Кодекса, судом (арбитражным или третейским) не осуществляется. Не является ли это ограничением конституционного права на судебную защиту? Даже подавая иск в суд, гражданин не может реализовать свое право, т.к. закон предписывает необеспечение его требований судебной защитой. Но игровой бизнес в нашем государстве легализован, даже более того, основывается на договоре. Многие ученые и практики считают, что договор об игре (пари) должен порождать полноценные права и обязанности его участников, в том числе и право на судебную защиту без всяких исключений. Таким образом, будет соблюдено право гражданина на судебную защиту[25].

Еще хотелось бы поговорить о земле, которую выделяют для игорных зон и о проблемах, возникающих при формировании данных зон. На основании ст. 3 Закона об организации и проведении азартных игр государственное регулирование в этой сфере осуществляется путем выделения специальных территорий, где может вестись игорная деятельность, - игорных зон. Согласно определению игорной зоны, это территория РФ, во-первых, предназначенная для игорной деятельности, во-вторых, границы которой установлены в соответствии с Законом об азартных играх (ст. 4). Относительно их месторасположения предусмотрено лишь одно ограничение - игорная зона не может быть создана на землях поселений. В качестве главных критериев отбора земельных участков для организации игорных зон в ст. 11 Закона об азартных играх было определено следующее. На момент создания игорной зоны земельные участки, ее образующие:

- не должны находиться во владении и (или) в пользовании граждан, юридических лиц. Исключение - участки, которые предоставлены для размещения и использования объектов инженерной инфраструктуры и на которых размещены такие объекты;

- могут быть заняты только государственными (муниципальными) объектами. Исключение - объекты инженерной и транспортной инфраструктуры.

Таким образом, земля, названная игорной зоной, - это государственная собственность, во всяком случае, на момент ее создания, поэтому их созданию предшествует выкуп государством необходимых участков из частной и муниципальной собственности.

К сведению: государственной собственностью являются земли, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований (ст. 16 Земельного Кодекса Российской Федерации № 136-ФЗ от 25.10.2001 (ред. от 28.07.2012)- далее ЗК РФ).

Согласно ст. 49 ЗК РФ изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков для государственных нужд осуществляется в исключительных случаях. Однако их перечень является открытым, поскольку последний «исключительный случай» сформулирован так: иные обстоятельства, установленные федеральными законами и законами субъектов РФ. Условиям и порядку изъятия посвящена ст. 55 ЗК РФ, а ее положения отсылают нас к Гражданскому кодексу (гл. 17). Согласно ст. 279 ГК РФ земельный участок может быть изъят у собственника для государственных или муниципальных нужд путем выкупа. Решение об изъятии принимают федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ (или орган местного самоуправления). Оно подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию прав на земельный участок. При этом собственник участка должен быть:

1) извещен о произведенной регистрации с указанием ее даты;

2) уведомлен о предстоящем изъятии не позднее чем за год до наступления данного события. Выкуп до истечения года со дня получения такого уведомления возможен только с согласия собственника.

В ст. 280 ГК РФ определены ключевые права собственника земельного участка, подлежащего изъятию. Так, он вправе владеть, пользоваться и распоряжаться участком по своему усмотрению и производить затраты, обеспечивающие использование участка, вплоть до достижения соглашения или принятия судом решения о его выкупе.

Следует обратить внимание: как указано в ст. 280 ГК РФ, собственник несет риск отнесения на него при определении выкупной цены земельного участка затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и сооружений на нем, понесенных в период с момента государственной регистрации решения об изъятии этого участка до достижения соглашения или принятия судом решения о его выкупе.

Выкупная цена земельного участка согласно ст. 281 ГК РФ определяется соглашением сторон. В нее следует включить рыночную стоимость участка (находящейся на нем недвижимости) и убытки, причиненные собственнику изъятием земли (в том числе упущенную выгоду). По соглашению сторон собственнику может быть предоставлен другой земельный участок взамен изымаемого с зачетом его стоимости в выкупную цену. Если собственник не согласен с решением об изъятии у него земельного участка (не достигнуто соглашение об условиях выкупа, в том числе о выкупной цене), изымающий орган вправе принудительно изъять участок, но только через суд (ст. 282 ГК РФ, ст. 55 ЗК РФ). К сожалению, специальные положения об изъятии земель в целях осуществления требований Закона не установлены.

К сведению: такие прецеденты в российском законодательстве все-таки есть. Так, в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» изъятие земельных участков для государственных или муниципальных нужд, а также резервирование земель в связи с организацией и проведением Олимпийских игр и развитием г. Сочи регулируются не только положениями ГК и ЗК РФ, но соответствующим Федеральным законом[26]. Как минимум в нем указано, что выкупная цена изымаемых земельных участков не может превышать размеров, определенных в отчете об оценке. Этот отчет составляется в определенные сроки на конкретную дату и направляется собственнику. Только после проведения оценки разрабатывается проект соглашения об изъятии участка. Безусловно, положения «олимпийского» Закона сегодня являются предметом жарких дискуссий, но, по крайней мере, есть о чем спорить.

Таким образом, при определении рыночной цены участка и суммы подлежащих возмещению убытков следует руководствоваться общими положениями. Обратимся к Постановлению Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11. В нем сказано, что, если собственник не согласен со стоимостью объекта, установленной в решении уполномоченного органа об изъятии земельного участка, или когда выкупная цена в нем не указана и сторонами после принятия решения об изъятии не достигнуто соглашение о выкупной цене, арбитражный суд определяет стоимость объекта исходя из его рыночной стоимости на момент рассмотрения спора. Рыночная стоимость земли рассчитывается согласно ст. 66 ЗК РФ в соответствии с Федеральный закон № 135-ФЗ от 29.07.1998 (ред. от 03.12.2011, с изм. от 28.07.2012) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Здесь также уместно вспомнить отдельные скептические высказывания чиновников по поводу целесообразности покупки участков, которые расположены неподалеку от игорных зон. Цены на них «неоправданно» возросли, а желающих купить все-таки прибавилось. Расчет, скорее, таков: постройка в будущем на приобретенных землях жилья, гостиниц, автозаправок, объектов общепита и т.д. Но власти напоминают: земли вокруг игорных зон имеют сельскохозяйственное назначение.

К сведению: согласно ст. 7 ЗК РФ по целевому назначению земли РФ подразделяются на следующие категории:

- земли сельскохозяйственного назначения;

- земли населенных пунктов;

- земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения;

- земли особо охраняемых территорий и объектов;

- земли лесного фонда;

- земли водного фонда;

- земли запаса.

Этот список категорий свидетельствует, что для игорных зон оптимальны земли сельскохозяйственного назначения. В соответствии со ст. 77 ЗК РФ это земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей. В их состав входят угодья, земли, занятые внутрихозяйственными дорогами, коммуникациями, лесными насаждениями, предназначенными для защиты от воздействия различных природных явлений, водные объекты, а также занятые зданиями и сооружениями, используемыми для производства, хранения и первичной переработки сельхозпродукции.

В свою очередь, руководитель Департамента инвестиций и проектного сопровождения не преминул напомнить, что строительство на участках такой категории невозможно. При этом власти планируют изменить категорию земли только в границах игорных зон. Территории, прилегающие к игорной зоне, эта смена категорий не затронет. Следовательно, обладатели таких земельных участков смогут их использовать только для целей ведения сельского хозяйства.

При этом на данный момент пока неясно, какая категория может быть присвоена земле в игорной зоне, для того чтобы в ней можно было начать строительство различных игорных объектов и инфраструктуры. Ведь исходя из списка категорий, приведенного в ст. 7 ЗК РФ, доступными остаются земли промышленности, энергетики, транспорта, связи и т.д., земли лесного и водного фонда, то есть ничего подходящего для застройки российскими «лас-вегасами». Что уж говорить о землях вокруг игорных зон!

Конечно, рано или поздно этот вопрос будет решен законодателями при условии, если они действительно планируют воплотить идею игорных резерваций в жизнь. А вот развитие инфраструктуры вокруг них - это еще неурегулированная тема, поэтому владельцам участков за пределами игорных зон придется занять выжидательную позицию.

Игорный бизнес в России в последние годы активно развивается, но проблемы правоприменительной практики показывают несоответствие темпов формирования норм права интересам общества. Правовой режим договоров об играх и пари в российском гражданском законодательстве представляется на сегодняшний день достаточно двусмысленным и неясным. Поэтому представляется необходимым внесение изменений в законодательство с целью, во-первых, выделения форвардных (индексных) сделок в особый вид, отделения их от игр и пари; во-вторых, определения должного места игр и пари в системе гражданского законодательства, с решением вопроса о более четком правовом регулировании гражданско-правовой ответственности за нарушение азартной игры.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Завершая исследование, можно сделать следующие выводы:

Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.

Договор о проведении игр или пари обычно является реальным, т.е. считается заключенным с момента, когда игроки сделали свои ставки, сформировали призовой фонд («банк»).

Юридически полноценные (т.е. снабженные исковой защитой) обязательства возникают из договоров о проведении игр или пари лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. К ним относятся обязательства с участием лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также обязательства, возникающие из разрешенных государством (лицензируемых) азартных игр или пари.

На территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. На территории одного субъекта Российской Федерации может быть создано не более одной игорной зоны. В случае, если игорная зона включает в себя части территорий нескольких субъектов Российской Федерации, на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации не могут быть созданы другие игорные зоны.

Правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с Законом № 244-ФЗ иными нормативными правовыми актами.

В заключении следует отметить проблемы, выявленные в процессе написания дипломной работы по поводу правоприменительной практики и коллизий в праве, относительно проведения игр и пари. Дело в том, что законодатель не формулирует определение игр и пари настолько четко, как того требует на сегодня развитие экономики и права, что влияет на решения судов, как приводился пример с договорами расчетного форварда в главе 3 данной работы.

Так же проблемы есть и в определении статуса земли, на которой будут располагаться игорные зоны. Что следовало решить в дополнении к Закону об азартных играх и к Земельному кодексу РФ.

Хотя следует отметить, в результате исследования работ разных авторов и законы по данной теме, можно проследить не только тенденции в развитии законодательства, но и ход научной мысли на пути к формированию наиболее совершенных правовых конструкций в рассматриваемой сфере. Но работать в данном направлении предстоит еще много.

Следует отрегулировать организацию, требования, контроль и лицензирование азартных игр, тотализаторов и букмекерских контор. Внести существенные изменения в главу 58 Гражданского кодекса РФ, для более точной конкретизации определения игр и пари; определить договор об азартных играх и пари и его условия.

Определить условия защиты прав граждан-участников игр и пари, для этого так же необходимо классифицировать игры и пари, выделить их виды, выявить и показать их отличительные признаки. Это необходимо для исключения коллизий в законодательстве и установления четких и единственно верных решений судов при разбирательствах, касаемо игорного бизнеса и проведения пари.