Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире.

Сравнительное правоведение

Сравнительное правоведение и международное научное сотрудничество.

 

Как отмечали К. Цвайгерт и X. Кетц, в период впервые после Международного конгресса сравнительного права 1900 г., акцентировавшего внимание его участников прежде всего на общих вопросах, постепенно стало приходить понимание того, что при зна­чительно возросшем объеме юридического материала, требующего тщательных исследований, и "непредсказуемости по этой причине их возможных научных результатов любая априорная системати­зация или телеологический подход недопустимым образом ограни­чивали бы потенциальные возможности сравнительно-правовых ис­следований".

активное сотрудничество юристов различных стран способствовало принятию ряда Гаагских конвенций (1902–1905 гг.) в целях унификации норм международного частного права по специальным вопросам: о браке; о разводе и судебном разлучении супругов; об опеке над несовершеннолетними; о попечительстве над совершеннолетними; о личных и имущественных отношениях между супруга ми; о международном гражданском процессе. Эти конвенции объединили более 10 государств Европы. Таким образом, до Первой мировой войны был создан «климат Гааги», т.е. климат выработки согласованной юридической политики. Именно поэтому французские компаративисты считали, что «общее законодательное право» должно быть лучшим примером такого климата, поскольку оно возникает в результате разумного сотрудничества между юристами различных правовых систем.

 

В 1924 г. была создана Международная академия сравнитель­ного права, большее значение имели со­трудничество экспертов и создание специализированных библиотек для обслуживания их нужд и осуществления начавшихся в те дни таких сравнительно-правовых исследований, без которых достигну­тые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыс­лимыми.

Следует упомянуть и франко-итальянский проект «Обязательственного права» 1929 г., который был результатом сотрудничества ведущих юристов двух стран, стремившихся сблизить эти две правовые системы.

 

В 1949 г. под эгидой ЮНЕСКО был образован Международный комитет сравнительного права, в задачу которого входило поощрение усилий по проведению сравнительно-правовых исследований в разных странах, создание условий для сотрудничества юристов-компаративистов разных стран. Позднее этот комитет был преобразован в Международную ассоциацию юридических наук (МАЮН), в которую входил также Советский Союз и другие социалистические страны. В 1960 г. была основана Международная ассоциация сравни­тельного права, членами которой были также советские юристы и юристы из других социалистических стран. Участие советских юри­стов в работе международных конгрессов, конференций и симпози­умов, сопровождавшееся обменом мнений со своими коллегами из западных стран, несомненно, способствовало улучшению взаимопо­нимания между ними, содействовало проведению сравнительно-правовых исследований в нашей стране.

При проведении крупных сравнительно-правовых исследований целесообразно привлекать к участию в них ученых и практиков из соответствующих государств, а также обеспечить возможность сотрудничества с ними в других формах (обмен информацией, взаимные командировки или стажировки, консультации, совместное проведение социологических исследований, семинаров, конференций и т. п.).

 

 

Правовая система Японии.

Японские правители VII–XIII вв. были поклонниками китайской культурно-духовной жизни, восприняли буддийскую религию и реорганизовали государственно-правовую жизнь по китайскому образцу. Ранние японские законы имели большое сходство с законами танской династии. конфуцианство получило широкое распространение в период правления династии Токугава (1603-1868 гг.). Сама концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», т.е. уголовный закон. Сама система получила название «ри-цуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Средневековое японское право сохранило оригинальность, связанную с национальным характером японцев. Влияние оказала изоляция, в которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 г. Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия. В ходе реформ были отменены привилегии самураев, провозглашено юридическое равенство четырех сословий (самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. С 80-х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов. Заимствования достижений западных стран в области промышленности, образования, торговли, но сопровождались консервацией ряда средневековых институтов. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось до капитуляции Японии во Второй мировой войне.

По образцу Конституции Пруссии 1850 г. была составлена первая Конституция Японии 1889 г. (Мэйдзи), наделила императора оч. широкими прерогативами - вправе был назначать министров, судей, членов палаты пэров. Синтоизм, провозглашенный государственной религией страны, почитал императора как «бога в облике человека». Германская модель легла в основу ГК 1898 г., ТК 1899 г., УК 1907 г., ГПК 1890 г., однако в ГК и ТК встречаются понятия и институты, заимствованные из французского и из английского права. Закон о доверительной собственности 1922 г., закон о присяжных 1923 г. составлены под влиянием англосаксонского права. В 1926 г. Японский ГПК был издан в новой редакции, подготовленной по образцу австрийского законодательства и предусматривавшей усиление активной роли суда в ходе разбирательства дела.

правовая система, сложившаяся в Японии после революции Мэйдзи, представляла собой вариант романо-германской правовой семьи.

после Второй мировой войны влияние на японское право оказали американские образцы - Конституция Японии 1946 г. (закрепила также основные демократические правд и свободы личности. Статья 9 содержит отказ от войны, от угрозы или применения вооруженной силы как средства решения международных споров; усилена роль судебной власти), реформа УПК 1948 г. ГК (отменяется институт патриархальной семьи, женщина и мужчина объявляются равноправными участниками семейных, имущественных, в том числе наследственных, отношений), ГПК (расширения принципа состязательности), законодательство в сфере экономики (закон о компаниях, антитрестовское законодательство).

Однако, большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи. Японское право в отличие от общего права является статутной юридической системой. Главный, ведущий источник права в Японии – кодифицированное законодательство. Данное обстоятельство служит основным препятствием для дальнейшего сближения японского и американского права, определяет границы этого сближения.

В Японии наблюдается изменение роли судебной практики, повышение ее значения, превращение ее в фактический источник права. Но судебные решения выступают все же как средство конкретизации, толкования норм статутного права.

Найти чисто японские по своему происхождению нормы в действующей правовой системе страны трудно. В ряде отраслей права (например, в сфере охраны окружающей среды, защиты потребителя) Япония разрабатывает правовой механизм, не оглядываясь на иностранное право.

Сочетание и параллельное действие традиционных норм, сложившихся в прошлом и реципированных в конце XIX в. романо-германскими правовыми моделями. В сфере договорных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии исполнения решаются исходя из гири, т.е. правил взаимоотношений между знакомыми лицами. Обращение в суд показывает, что, по мнению истца, его оппонент – ненормальный человек, с которым невозможно договориться полюбовно. Судебному разбирательству следует предпочесть примирение. Влияние гири последовательно падает.

Современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся также возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примирительную процедуру.

 

Правовая система Англии.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия, Канада (кроме Квебека), Австралия, Новая Зеландия, право бывших колоний Британской империи.

Пути формирования английского права: формирование общего права, дополнение его правом справедливости (Equity Law) и толкование статутов (Statute Law).

После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Сложилось правило прецедента: однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. появилась формула «судебная защита предшествует праву».

К концу XIII в. возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.

В XIV–XV вв. сложилось «право справедливости» - суд лорд-канцлера до 1873 г.

Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также влияют на рассмотрение дел в его отделениях. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Прецедентом является лишь «ratio decidendi» – правоположение, на котором основано решение; остальная часть судебного решения «obiter dictum» не может рассматриваться как обязательное.

Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции.

Закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается первому. Правоприменительный орган связан текстом закона и тем его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях (прецеденты толкования). Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право, но сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

Современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями. Например, в Англии законы об отправлении правосудия разрабатываются специально созданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входят и судьи.

Структура английского права: общее право – основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право – писаное право парламентского происхождения.

В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное. Отрасли английского права выражены не столь четко, как в романо-германских правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным. Более весомы правовые институты. Казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Она решается путем консолидации – соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Исполнительные органы были изначально лишены полномочий принимать акты «во исполнение закона». Поэтому нормотворчество исполнительных органов - делегированное. суд официально имеет право отмены акта, признав его ultra vires.

Английское общее право развивалось не в университетах (учеными-юристами), а юристами-практиками. Научные исследования строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи В Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы. В 2005 принят Акт о конституционной реформе, лишивший верхнюю палату судебных полномочий и учредивший выборную должность лорда-спикера.

Правовая система США.

Английское право претерпело в колониях изменения, поскольку социально-экономические условия и порядки в колониях были свободны от средневековых наслоений, отличались от ситуации в метрополии. Потребность в регламентации новых отношений, складывающихся в колониях, при отсутствии централизованной судебной власти способствовала утверждению идеи о необходимости писаного кодифицированного закона. Английское право применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» («дело Кальвина»).

Американская революция выдвинула на план идею самостоятельного национального американского права. Принятие федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов-1-й шаг (Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия). Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены общим правом. В целом же в США сложилась дуалистическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным.

Р. Давид писал, что в Англии и США одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует в общем одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Нормы, выработанные законодателем, фактически входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Штаты наделены широкой компетенцией, создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого. законодательство штатов различно в разных штатах. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других – раздельности.

Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Следовать или отходить от предшествующих решений – вопрос, который оставлен на свободное усмотрение суда. Право конституционного контроля, особенно активно используемое Верховным судом, подчеркивает особую роль судебной власти в американской правовой системе.

Законодательство в США более значимо, чем статутное право в Англии. В кодексах видят плод консолидации, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи. Интенсивно развивается отраслевое законодательство, но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит в виде консолидации актов и норм.

Общенациональная комиссия представителей всех штатов совместно с американским Институтом права и Американской ассоциацией адвокатов создает единообразные законы и кодексы. Для того чтобы проект стал законом, он должен быть принят в качестве такового штатами. Напр., Единообразный торговый кодекс (ЕТК) – 1962 г.

Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области функционирования механизма государственной власти. Конституция США не освещает существенных сторон государственной организации, и этот пробел восполняется путем признания сложившихся обыкновений. В сфере частного права обычай выступает в виде торговых обыкновений, которые определяются как сложившаяся практика, или порядок деловых отношений.

Юридическая терминология, принятая в США и Англии, в одних случаях свидетельствует о различии правовых систем, а в других, наоборот, маскирует это различие.

В юридической литературе США встречаются термины «частное право» и «публичное право». Эти категории не являются традиционными и заимствованы из терминологии романо-германской системы права, причем только по форме, но не по содержанию.

Теоретики американского права употребляют понятие «живое право» (Living Law) - совокупность ныне действующих, а не просто существующих правовых норм.

К источникам права относятся: судебный прецедент, законодательство, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, обычай и право справедливости.

На практике административные акты, принимаемые с целью конкретизации и детализации законов, во многих случаях их подменяют. Это новое право (Administrative Law) носит полуадминистративный-полусудебный характер, как и право справедливости, но оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем традиционных судов.

Многие институты гос. власти сложились и функционируют в силу традиций политической практики, а не на базе прецедентного или статутного права. Напр., постоянные комитеты палат конгресса США, кабинет, политические партии, регламентируются обычаями. Компетенция судов справедливости, по мнению американцев, необходима в тех случаях, когда право не предоставляет никаких средств для решения вопроса.

 

Советское право

1. В пирамиде системы правовых норм находились правила, исходившие от Центрального Комитета ВКП(б) – КПСС либо от их подразделений – Политбюро (Президиума), Оргбюро, Секретариата, отделов. В силу сложившегося политического обычая эти нормы имели приоритет перед любыми другими правовыми актами. с середины 30-х годов получила широкое распространение практика издания совместных постановлений ЦК ВКП(б) – КПСС и Совета Министров (СНК) СССР. Она стала формой легализации государственного нормотворчества партийных комитетов.

2. Значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество. Чтобы замаскировать вопиющие факты попрания авторитета закона, «верхи» стали расширительно толковать понятие «законодательство».

3. Таким образом, собственно законы в реальных правоотношениях оказались вытесненными с верхнего яруса в пирамиде источников права. Этому способствовало то, что самих актов законодательствования было принято очень мало. главным законодателем в советской – непартийной – части государственного аппарата стал узкий круг лиц, избиравшихся не населением, а Верховным Советом, а на деле – его Президиумом.

4. Законодательные акты в СССР страдали отсутствием механизма реализации закрепленных в них норм. Большая часть законов брежневской эпохи, особенно касавшихся охраны окружающей среды, памятников истории и культуры, народного образования, прав и свобод граждан, были сформулированы абстрактно и не предусматривали реальных санкций за их нарушение.

5. Другой негативной чертой советского законодательства была его недостаточная систематизированность, а также труднодоступность нормативных материалов для граждан, учреждений, предприятий и организаций.

6. Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Разделение властей – законодательной, исполнительной и судебной – отрицалось и в теории, и на практике.

 

Правовая система Кубы.

Правовая система, возникшая на Американском континенте в результате кубинской революции, явилась по своей классовой сущности одной из разновидностей социалистического права. Слом старого правопорядка проводился постепенно еще в период партизанской борьбы: начиная с местных правоохранительных органов, а затем, после победы социалистической революции, и центральных органов. Был упразднен репрессивный аппарат. Новое правосудие начало складываться уже в ходе революции. Были созданы революционные трибуналы, комитеты защиты прав революции, народная милиция, организации молодых повстанцев.

В Республике Куба формально старое право не было отменено. Поэтому действующее после революции право представляло собой сложное переплетение старых и новых нормативных актов. До завоевания независимости Куба в течение длительного времени (около четырех веков) была колонией Испании и ее право было преимущественно испанским. На территории Кубы действовал Гражданский кодекс 1889 г., Торговый кодекс 1885 г. и др. Использовался Кодекс социальной защиты 1938 г., УПК 1882 г., Военный процессуальный кодекс 1896 г. и др.

С созданием новых правовых норм отменялись отдельные нормы (не все) старого права. К примеру, в уже упомянутый Кодекс социальной защиты к 1965 г. было внесено свыше 150 существенных поправок и изменений.

В течение длительного периода кубинское право в целом оставалось некодифицированным. А для удобства пользования новыми законами применялась оптимизация норм права по хронологическому принципу.

После длительного подготовительного периода была осуществлена кодификация отраслей права. Были приняты Общая часть Уголовного кодекса (закон от 25 июня 1973 г.), Кодекс социальной защиты (4 апреля 1936 г. с изменениями от 5 января 1974 г. и 27 января 1978 г.), закон об организации судебной системы 1977 г. В 1974 г. были приняты законы о гражданском, административном и трудовом процессе, а в 1977 г. – закон об уголовном процессе. Закон от 14 февраля 1975 г. ввел в силу Семейный кодекс. Наконец, в 1975 г. был принят пересмотренный ГК. Он воспроизвел те части старого Кодекса, которые не были изменены законами об аграрной и городской реформах, о национализации и новым Семейным кодексом.

Итогом процесса создания нового законодательства явилась первая кубинская Конституция, одобренная на референдуме прямым и тайным голосованием. Отражая общую тенденцию расширения пределов конституционного регулирования, Основной закон охватывает своими установлениями все основные стороны жизни кубинского общества.

Политической основой общества Конституция провозгласила власть трудящегося народа, опирающуюся на прочный союз рабочего класса с крестьянством и другими слоями трудящихся города и деревни под руководством рабочего класса и его передового отряда – Коммунистической партии Кубы. В Основном законе страны закреплена социалистическая система ведения хозяйства, основанная на общественной собственности на средства производства, на ликвидации эксплуатации человека человеком.

В числе основных элементом сохраняющейся на Кубе социалистической правовой системы следует назвать концепцию "социалистической законности", однопартийную политическую систему советского типа, приоритет государственных и общественных интересов над частными, привилегированное положение общенародной собственности и ведущую роль государства в экономике, партийное руководство судами и правоохранительной системой в целом.

С июня 1995 г. значительно расширен перечень разрешенных видов мелкой частнопредпринимательской деятельности, включающий теперь более 140 позиций. В соответствии с Законом об иностранных инвестициях (1995) иностранные капиталовложения сейчас допускаются практически во все сферы, "кроме образования и здравоохранения", причем разрешается создание предприятий со 100%-ным зарубежным участием.

Кубинские профсоюзы огосударствлены и находятся под полным контролем Коммунистической партии. На них возлагается задача активного участия в воспитательной деятельности. Забастовки запрещены законом и не допускаются на практике.

Уголовный кодекс 1979 г. предусматривал смертную казнь как альтернативное наказание за широкий круг преступлений. В 1980-егг. появилась тенденция к некоторому смягчению кубинской уголовной политики. При пересмотре УК в декабре 1987 г. смертная казнь была отменена за "преступления против коллективной безопасности", некоторые виды "преступлений против мира и международного права", а также за ограбление с использованием насилия или угрозы его применения. смертная казнь сохранялась в качестве альтернативного наказания в 23 статьях, в 19 из которых указаны преступления против государственной безопасности. В кубинском УК закреплен классовый характер уголовного законодательства, приоритет защиты государственных интересов перед личными и соответствующая этому трактовка понятия преступления. в УК отражена концепция "опасного состояния" (предделиктной опасности). Согласно УПК Кубы до судебного решения лицо может находиться под стражей не более 7 суток. Если советское уголовно-процессуальное законодательство знало только кассацию, то кубинское предусматривает как кассационное, так и апелляционное обжалование.

 

Африканская правовая семья.

В результате особенностей исторического развития право африканских государств, обретших национальную независимость в результате распада колониальной системы, сочетается на пороге XXI столетия с религиозным правом (мусульманским, индусским), обычным правом, которое все еще действует в относительно широкой сфере общественных отношений.

Английский юрист А. Эллот отмечал, что африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права.

Большие различия между народами Африки, разнообразие их обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенно разного этнического и лингвистического происхождения

В своем развитии право стран африканской правовой семьи прошло три этапа:

1 этап развития традиционного африканского права. Африканское обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов. Право собственности на землю принадлежит социальной группе. В наследственном праве имущество также, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. В обществе без вождей или при отсутствии сколько-нибудь централизованной политической власти (например, на территории нынешней Кении) споры решались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внутри местной общины. Когда же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.). Суды второго типа, соблюдавшие юридические формальности, действовали в обществах с более или менее централизованной властью. Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической иерархией, и апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей). судебные решения в Африке принимают основываясь на понятии примирения или восстановления гармонии. роль сверхъестественного в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся в основном в том, что для выяснения истины заставляли клясться и проводили испытание «судом божьим». Одно и то же деяние в обычном праве может трактоваться как уголовное или гражданское в зависимости от обстоятельств, т.е. с учетом его направленности. ответственность (как искупление чужой винта) семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов. ОП признавало полигамию. расторжение брака было редким явлением в ОП, получить разрешение на развод было сложно.

2 этап колониального развития обычного права и влияния на него основных правовых семей. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Кроме Ганы, он нигде не имеет законодательного закрепления. колонизаторы проводили политику сохранения той части ОП и африканского судопроизводства, которая, не противоречила их интересам. В результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Право метрополий охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовное право. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право– оставались в сфере действия ОП. 1. отход от традиционных методов урегулирования с постепенным внедрением судебной системы, перестроившейся по образцу буржуазного судоустройства; 2. восприятие европейских норм судьями, которые вели разбирательство в местных судах по нормам обычного права; 3. введение законов, которые не отменяют обычное право; 4. прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например рабства и нанесения увечья.

3 этап независимого развития. сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей, но интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. удались применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному. дуализм законодательного и обычного права в сферах брачно-семейного и наследственного права не был преодолен. традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации.

Основные тенденции: преодоление колониальных наслоений, ограничение регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства. Правовая многослойность, с тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации.Формирование общетерриториальной правовой системы. источники на этапе становления

 

Индусское право.

Индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или местожительства ко всем индусам.

Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров.

По современному законодательству Индии положения индусского права распространяются па буддистов, сикхов и приверженцев других верований.

Основу индуизма составляют учения о перевоплощении души и о карме.

Индийские суды пользовались сложной системой правил, определяющих, когда смешанный брак между членами разных каст признавался действительным и каково правовое положение детей, родившихся от таких браков до принятия в 1949 г. закона о действительности индусских браков: «брак между индусами не будет признаваться недействительным … только на том основании, что стороны исповедовали разные религии или принадлежали к разным кастам, подкастам или сектам». По Конституции 1950 г. отменены все правила, регулировавшие привлечение к ответственности за нарушение понятий о кастовой принадлежности. До сих пор крайне редко заключаются браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к высшей касте.

Индусское право не имеет относительной самостоятельности и является неотъемлемой частью индуизма. Древнейшие произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники- «смрити» (800-300 гг до н.э.). Затем появились дхармасутры – первые книги по вопросам права, детально разъясняющие, как члены различных каст должны вести себя. не делают четкого различия между требованиями религии, морали и права. Дхармашастры - ступень в развитии формы права, когда неписаные правовые обычаи сменяются сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государственной властью. Понятие «дхарма» охватывает правовые, религиозные и моральные феномены. Дхармашастры свидетельствуют о довольно высоком уровне развития правовой культуры в индийском обществе еще в древности.

Для эволюции индусского права характерным был не процесс секуляризации, а изменение характера связи с религиозными формами, перемена в соотношении правовых и религиозных форм. Связующим звеном между правовым и религиозным выступает государственная власть.

В индусском праве существуют две главные школы: Митакшара ( другие штаты Индии и Пакистана ) и Дайябхата ( штатыБенгалия и Ассам ).

Обычаи должны рассматриваться как источник права. До колонизации индусское право опиралось на труды ученых, на смрити, комментарии и их сборники.

Слиянию индусского, мусульманского и английского общего права способствовало то, что в Индии не существовало отдельной системы религиозных судов. Все споры решались судами общего права. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы очень скоро заменили нормы английского общего права. Прецедентное право вступило в сложное взаимодействие с нормами индусского и мусульманского права. Сложилось нечто вроде англо-индусского права.

Индусское право сохранило свое регулирующее значение (пусть в ограниченных пределах) вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важнейших компонентов правовой системы индийского общества. Основная причина «живучести» индусского права таится в тесной связи его норм с традиционными индусскими социальными институтами (в первую очередь с общинной и варно-кастовой структурами), чрезвычайно устойчивыми, способными к адаптации в самых различных социально-экономических и политических условиях.

В 1956 г. вступили в действие три закона: закон о несовершеннолетних и опекунстве, закон о наследовании, закон об усыновлении и о выплате средств на содержание членов семьи. Таким образом, к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами.

Современное индусское право используется при рассмотрении следующих вопросов: