Розділ 3. Договір про надання рекламних послуг

Підприємці знають, що для просування на ринку продукції та забезпечення її конкурентоспроможності недостатньо лише виробляти і реалізувати товар. Потрібно привернути увагу покупців. Чудовою нагодою для цього є рекламні акції.

Основним документом, який визначає засади рекламної діяльності, а також організації та проведення рекламних заходів є Закон «Про рекламу» від 11.07.2003р. №1121- IV (зі змінами та доповненнями). Як зазначається у ст. 1 цього Закону, реклама – це інформація про осіб чи продукцію, що поширюється в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати і підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес до таких осіб чи товару. Тобто законодавець не обмежує рекламодавців у способах та формах реклами за умови, що це не суперечить вимогам законодавства [9, с. 53].

Основними документами, що складаються для організації
реклами є: договір на рекламні послуги, угода про ціну на
рекламні послуги, угода про розподіл прибутку від рекламної
діяльності.

Без перебільшення можна сказати, що реклама є одним з найпоширеніших видів інформації, уникнути впливу якої у повсякденному житті не може ніхто. Реклама скрізь: на радіо, телебаченні, у пресі, на транспорті та у ньому, на вулицях, будинках, спорудах і тощо. Реклама стала невід’ємним атрибутом сьогодення. Більш того, вона є сферою бізнесу, де обертаються величезні кошти.

Український законодавець не одразу прийшов до необхідності регулювання рекламної діяльності. Закон України «Про рекламу» № 270/96-ВР з’явився лише 3 липня 1996 р. (далі – Закон про рекламу) і з моменту появи змінювався тільки тричі – у 1997, 1999, 2001 роках.

Згідно із Законом «Про рекламу», суб’єктами рекламної діяльності в Україні є рекламодавці, виробники реклами та розповсюджувачі реклами, з яких перші – замовляють рекламу, а інші, відповідно, виробляють та розповсюджують її.

Як видно з назви статті, предметом нашого дослідження не є сама реклама як «спеціальна інформація про осіб чи продукцію, яка розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку» (ст. 1 Закону «Про рекламу»). Досліджуватимуться договірні правовідносини між суб’єктами рекламної діяльності та їх документальне оформлення.

Оскільки на ринку рекламних послуг склалася ситуація, коли у переважній більшості випадків виробником та розповсюджувачем реклами виступає одна юридична особа – рекламна агенція, назвемо зазначених суб’єктів рекламної діяльності «рекламістами».

Сторони договору

Сторонами договору про надання рекламних послуг є:

• рекламодавець, тобто виробник різноманітних товарів чи послуг (посередник, який такого виробника репрезентує), який замовляє рекламу;
• рекламіст, тобто особа, яка займається виготовленням та розміщенням реклами, замовленої рекламодавцем.

Слід зазначити, що будь-яких спеціальних обмежень щодо суб’єктного складу сторін договору про надання рекламних послуг чинне законодавство не містить. Отримання спеціальних дозволів (ліцензій, патентів) на надання послуг з виготовлення та розміщення реклами згідно з чинним законодавством України також не вимагається. Тобто стороною договору може бути:

• будь-яка не обмежена у дієздатності фізична особа (в тому числі іноземна або особа без громадянства). На думку автора, у переважній більшості випадків така фізична особа буде зареєстрована як фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності в Україні;
• будь-яка правоздатна юридична особа. Враховуючи те, що обсяг правоздатності юридичної особи визначається її установчими документами, можливість здійснення таких видів діяльності як виготовлення та розміщення реклами має бути прямо передбачена статутом такої юридичної особи. Іноземні юридичні особи можуть брати участь у договорах про надання рекламних послуг і як рекламодавці, і як рекламісти. У цьому разі такий договір вважатиметься зовнішньоекономічним, що передбачає певну специфіку його змісту (платежі, порядок розгляду суперечок, інші вимоги згідно з «Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)», затвердженим наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201.

Обов’язок перевірки повноважень контрагента та його представника на укладення договору покладається на іншу сторону. Для цього зацікавлена сторона може вимагати надання їй для ознайомлення належним чином засвідчених копії статуту контрагента (або витяг з нього) та копії документу(ів), що підтверджують повноваження представника контрагента (документ про призначення на посаду відповідно до статуту, доручення).

Предмет договору

Звернімося до предмету договору про надання рекламних послуг. Ним, виходячи зі змісту Закону про рекламу, може бути виготовлення реклами, розповсюдження реклами або й те й інше.

Виготовлення реклами, незалежно від її виду, є багатоетапним творчим процесом, який починається зі створення ідеї, концепції реклами (креативу) і закінчується фактичним виготовленням матеріального носія реклами. Креатив реклами виливається у створення об’єкта авторського права: оригінал-макету рекламного оголошення, сценарію рекламного аудіо- або відеоролику та безпосередньо аудіоролику (фонограми) або відеоролику (аудіовізуального твору), відповідними носіями яких є плакат/постер/листівка/буклет тощо, незалежно від матеріалу з якого вони виготовлені, відео- або аудіокасета, диск тощо. На жаль, визначення «рекламного засобу», наведене у Законі про рекламу, недостатньо точне. Так, носієм реклами може бути відеоролик, а рекламним засобом доведення реклами до споживача – телебачення. Згідно ж з наведеним у Законі про рекламу визначенням й те, й інше є рекламними засобами.

Окремо слід звернути увагу на те, що сам об’єкт авторського права (твір) та носій, на якому такий об’єкт зафіксований, є різними поняттями (ст. 1 Закону «Про рекламу»). Відповідно слід розрізняти також і права на об’єкт авторського права (немайнові та майнові права) та на носій, на якому останній зафіксований (право власності).

Трапляються випадки, коли рекламодавці замовляють виготовлення їх слогану, який у подальшому може стати частиною знаку для товарів і послуг такого рекламодавця або безпосередньо знаку для товарів і послуг. На думку автора, оригінал-макет (дизайн) такого знаку та слоган в усній або візуальній формі будуть, перш за все, об’єктами авторського права згідно із Законом про рекламу. Лише за умови отримання свідоцтва на знаки для товарів і послуг у порядку, передбаченому Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. № 3689-XII (далі – Закон про товарні знаки), вони охоронятимуться законом як знак для товарів і послуг згідно із зображенням та переліком товарів і послуг, наведених у такому свідоцтві (ч. 4. ст. 5 Закону «Про товарні знаки») [1, с. 134].

Розміщенням реклами слід вважати доведення реклами до споживача шляхом розміщення носіїв реклами на/у рекламних засобах (транспорт, спеціальні конструкції, преса, телебачення, радіомовлення тощо).

Рекламодавцеві переважним чином важливий результат його замовлення – тобто побачити власну рекламу на бігборді або у пресі, почути по радіо. Тому досить часто відносини, пов’язані із виготовленням реклами, не включаються до договорів про надання рекламних послуг або описуються однією фразою на зразок: «У разі відсутності в рекламодавця оригінал-макету рекламного оголошення останній розробляється рекламістом без додаткової оплати з боку рекламодавця». Описана ситуація містить цілий ряд ризиків для рекламодавця, головний з яких той, що у разі розробки рекламістом вдалого оригінал-макету (аудіо-, відероліку) реклами і відсутності у договорі застереження про перехід до рекламодавця виключних або обмежених майнових прав на такий оригінал-макет (аудіо-, відеоролік) означені виключні майнові права належатимуть рекламістові. Виходячи з положень ч. 8 ст. 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р. № 3792-XII (далі – Закон «Про авторське право»), усі майнові права, які передаються за договором на право використання творів, мають бути визначені у такому договорі. Майнові права, не зазначені договорі на право використання творів, вважаються такими, що не передані [1, с. 94].