З.1. Смысловые грани понятия «право»

Субъективное и объективное право. Даже первое поверхностное наблюдение позволяет прийти к выводу, что слово «право» используется в настоящее время в двух различных смыслах: субъективном и объективном. Принято считать, что субъективное право связано с индивидом или коллективом, выполняя по отношению к ним ту или иную функцию. Например, мы можем гово­рить о праве голоса, праве на образование, праве на труд и т.д. В различных декларациях прав человека данное слово применяется в субъективном смысле. В дальнейшем мы практически не будем на этом оста­навливаться. Нас будет в основном интересовать дру­гой общий аспект данного термина, его так называе­мый «объективный» смысл. Под ним понимаются нормы, которые касаются индивидов (или коллективов) и подлежат безусловному соблюдению под страхом на­казания. Эта весьма общая формулировка в какой-то мере противостоит понятию субъективного права, по­скольку если субъективное право является свободным волеизъявлением, то объективное право — это преиму-и.1,ественно обязанность. Как одно и то же слово может заключать в себе столь различные и даже противоре­чащие друг другу смыслы? Дело в том, что субъектив­ное право, хотя и кажется нам понятием, несовмести­мым с идеей принуждения, все же представляет собой совокупность норм, которые с помощью санкций при­званы обеспечивать свободы, этими нормами деклари­руемые. Очевидно, что идея обязанности, пусть и в нео­динаковой степени, лежит в основе как субъективного, так и объективного права. Здесь мы будем рассматри­вать в основном объективное право. Правовые нормы настолько различны и многочисленны, что для полной ясности их необходимо разделить на ряд категорий.

Публичное и частное право. Одно из важнейших делений — это деление на публичное и частное право. К публичному праву относятся нормы, которыми руко­водствуются государства в своих взаимоотношениях (международное право) или которыми регламентиру­ются отношения между индивидами и объединяющими их коллективами (конституционное, административное право и т.д.). К частному праву относятся нормы, регу­лирующие взаимодействие личных интересов, напри­мер, гражданское или коммерческое право. Однако реальность гораздо сложнее. Часто бывает, что одно­временно сталкиваются и общественные, и личные ин­тересы. Достаточно вспомнить о преступлениях, кото­рые в первую очередь причиняют вред жертве, но в то же время воспринимаются как правонарушение всей социальной группой и повсеместно подвергаются об­щественному порицанию. Хотя и в меньшей степени, но это относится и к гражданским делам. Ведь именно общественность очень часто занимается улаживанием конфликтов и вынесением решений. Более того, само гражданское право, традиционно относимое к катего­рии частного права, заимствует в наши дни элементы публичного права в силу активного включения обще­ственности в отношения частных лиц.

Имеются и другие деления, однако они в целом но­сят эмпирический или дидактический характер (права человека, вещественное право и т.д.). Мы не будем на этом останавливаться. Более важной является фунда­ментальная проблема самого определения понятия права и наших представлений о нем. Здесь могут быть самые различные точки зрения.

Для социолога право — это прежде всего социальный феномен. С точки зрения социологии мы предлагаем следующее определение права: право — это совокуп­ность обязательных для исполнения корм, определя­ющих социальные отношения, установленные группой для принадлежащих к ней индивидов в любой данный момент времени.

В этом определении мы выделяем три элемента, тре­бующие пояснения:

1. Речь идет об общеобязательных нормах.

2. Эти нормы устанавливаются социальной группой.

3.Эти нормы изменчивы.

Понятие «обязанности». Вне всякого сомнения, по­нятие обязанности является фундаментальным элемен­том права. На первый взгляд, это может показаться парадоксальным, ведь слово «право» ассоциируется у людей преимущественно с идеей возможности, свобо­ды, то есть с понятиями, противоположными принуждению. В современном языке это слово воспринимает­ся обычно в его субъективном смысле — как что-то противостоящее норме, предписанной коллективом.

Не все отдают себе отчет в том, что в своем социаль­ном поведении человек ограничен определенными рам­ками: мы настолько привыкли подчиняться нормам, что почти их не замечаем, как не замечаем, например, силы земного притяжения. Кроме того, обычно нормы соот­ветствуют нашему образу мышления и восприятия. Однако степень индивидуальной свободы, даже при самых либеральных правовых режимах, чрезвычайно мала. Это проявляется даже в сфере договорного пра­ва, где, как часто считают, царит полная свобода. Мно­гие исследователи видят в этом «автономию воли». В действительности эта «автономия» очень ограниче­на, и социальные рамки, в пределах которых она нахо­дится, противодействуют любому поступку, любой ини­циативе. В распоряжении сторон имеются только обя­зательства — разумеется, важные на практике, но не столь существенные теоретически. Структура контрак­тов устанавливается сообществом посредством юри­дических или обиходных норм и может быть изменена лишь в той мере, в какой это соответствует изменениям во взглядах сообщества.

Санкции. Не может быть обязанностей без санкций, поэтому право можно определить как систему санк­ций. Однако здесь следует сделать некоторые уточне­ния. Прежде всего необходимо отделить от сферы пра­ва санкции религиозные и санкции чисто нравственно­го свойства. Мы остановимся на этом ниже, когда нуж­но будет отделить понятие права от понятий религии и морали. Пока что достаточно будет сказать, что для того, чтобы стать правовыми, санкции должны сказы­ваться как на социальном, так и на имущественном положении людей.

Однако сами санкции очень разнообразны и в силу этого должны подразделяться на несколько категорий. Самое важное различие существует между граждан­ским и уголовным правом. Не входя в детали и стара­ясь придерживаться главного, мы можем сказать, что гражданское право преимущественно имеет реститу­ционный характер, а уголовное — репрессивный. Что следует под этим понимать? У гражданского права — с которым можно объединить торговое право, в этом отношении от него не отличающееся, — основная цель состоит в том, чтобы четко определить гражданское состояние, правовое положение имущества, формы и последствия экономических отношении. В принципе гражданское право не создает проблем эмоционально­го характера или, по крайней мере, не оказывает силь­ного воздействия на общественное мнение. Аналогич­ным образом обстоит дело с административным пра­вом, хотя оно и затрагивает публичные интересы. Бот почему Дюркгейм, используя социологическую терминологию, говорил, что гражданско-правовые санкции соответствуют «низкому уровню коллективного созна­ния». Напротив, нарушения предписаний уголовного права вызывают у социальной группы сильную реак­цию, причем степень этой реакции зависит от совер­шенного преступления и от того, какое значение прида­ет группа предмету или человеку, ставшему объектом преступления. Санкция в этом случае осложняется эмоциональным элементом и не может быть просто реституционной, поскольку преступление возмутило «высокий уровень коллективного сознания».

Право и государство

Правовые нормы, как говорилось выше, устанавли­ваются группой для каждого входящего в нее челове­ка. Но это утверждение требует уточнения. Будет не­достаточно просто сослаться на знаменитое изречение, Vbi societas, ibi jus («где общество, там и правосу­дие») и сказать, что данная группа и есть общество Само слово «общество» не имеет единого смысла: су­ществует много типов обществ. Отсюда вопрос: какая именно социальная группа устанавливает правовые нормы?

Попутно возникает еще один вопрос. Верно ли то, что некоторые общества (какой бы смысл мы ни прида­вали этому термину) могут существовать без права? Другими словами, всюду ли применимо изречение «Ubt societas, ibi из»?

Считается, что право неразрывно связано с государ­ством и отсутствовало в так называемых примитивных обществах. Но существует и многими разделяется со­вершенно противоположная точка зрения. Итак, зада­дим себе вопрос, какие группы могут обязать своих членов к соблюдению правовых норм? Можно ли утверждать, что в каждой группе господствует свое соб­ственное право? И если это не так, какие группы устанавливают правовые нормы, а какие не могут этого сделать?

Существуют два учения, одно из которых можно на звать монистической школой, а второе плюралистичес­кой. Приверженцы первого из них, которое объединяет почти всех юристов, считают, что создавать правовые нормы способна только одна группа, политическая, то есть государство. Сторонники второго, среди которых, помимо некоторых-юристов, есть социологи и филосо­фы, утверждают, что любое сколько-нибудь значимое объединение может создать для себя — и зачастую со­здает — правила функционирования, которые могут выходить за рамки простых постановлений и становиться настоящими правовыми нормами.

Первое учение, которое, как нетрудно заметить, схо­же с теориями Маркса и Гегеля и которого придержи­ваются юристы-классики, явно ошибочно. Одного взгля­да на социальную жизнь достаточно, чтобы убедиться, что существуют установленные законом нормы, выхо­дящие за рамки предписаний органа политической вла­сти. Всегда было и сейчас есть право, не относящееся к компетенции государства. Существует надгосударственное и подгосударственное право.

Надгосударственное право

Религиозное право — наиболее яркий пример надгосударственного права — это множество систем ре­лигиозного права: каноническое право (католическое и протестантское), мусульманское право, право древних евреев, право некоторых религий Дальнего Востока. Предписания этих религиозных систем имеют бесспор­ный правовой характер. Достаточно, например, про­честь Коран или Библию, чтобы убедиться, что эти тек­сты не ограничиваются областью религии, а содержат множество подробно изложенных норм, касающихся чисто человеческих проблем, таких, как семья, собствен­ность, наследование, обязанности и т.д. Так вот, власть, диктующая эти нормы, не является политической, хотя иногда и смешивается с последней (в государствах, называемых теократическими). Бывают случаи, когда религиозная власть вступает в конфликт с политичес­кой, а светская власть не признает постановлений цер­кви. Это происходит в некоторых современных стра­нах, где государство отделено от церкви. Но существу­ют другие страны, где каноническое право и сейчас действует, по крайней мере, в таких делах, как заклю­чение брака.

В качестве примеров надгосударственного права можно привести некоторые профессиональные инсти­туты обычного права, которые имеют место в ряде стран без учета границ государства или национальности за­интересованных лиц. Наиболее характерным было, по-видимому, право торговцев (jus mercatorum), распро­страненное в средние века и соблюдаемое столь же скру­пулезно, как и государственное законодательство.

Международные организации. Более сложным яв­ляется случай с постановлениями, издаваемыми меж­дународными организациями, которых в наши дни ста­новится все больше. Подавляющее число этих органи­заций являются техническими или культурными, но есть и организации чисто юридические. Лигу Наций, воз­никшую после первой мировой войны и ставн1ую жер­твой второй, сменила Организация Объединенных На­ций, в которую входят все демократические страны. Кроме того, в последние десятилетия мы стали свиде­телями попыток широкого объединения граничащих друг с другом государств, как это происходит в сегод­няшней Европе, а завтра, возможно, будет происходить в Африке или Азии. Уже созданы специфические орга­ны, по поводу которых вполне можно задаться вопро­сом, не носят ли их предписания правового характера несмотря на отсутствие какой-либо политической влас­ти для претворения их в жизнь. Это вечный вопрос о сущности международного права. Действительно ли это право в полном смысле этого слова? Некоторые уче­ные, ссылаясь именно на отсутствие политической вла­сти, отказывают ему в этом названии. Впрочем, такие взгляды высказываются все реже.

Международное право не имеет ничего общего с «ес­тественным правом». Мы уже видели, что в то время, как все правовые нормы являются обязательными, пре­дусмотренные ими санкции часто имеют неопределен­ный характер. Аналогичным образом обстоит дело и здесь. «Рекомендации» ООН или Международного суда в Гааге, несомненно, заслуживают названия правовых норм, хотя и не подлежат исполнению с помощью средств государственного принуждения. Как бы то ни было, мы присутствуем при зарождении права, не опирающего­ся на политическую организацию.

Напротив, не следует считать надгосударственным, например, римское право. Римское право, конечно, широко применяется в различных странах, но там оно входит в качестве составного элемента в то или иное национальное право. С момента крушения государства, которое его поддерживало, оно утратило принуждаю­щую силу.

Подгосударственное право

Группы, подчиненные государству. Существует ли подгосударственное право, т.е право, созданное груп­пами, подчиненными государству? История дает на этот вопрос утвердительный ответ. Разумеется, мы не мо­жем с уверенностью утверждать это в отношении ан­тичных времен, поскольку семейные обычаи Рима, Гре­ции, германских народов не предоставляют доказа­тельств того, что там существовало подгосударствен­ное право. Более определенно высказаться в пользу этого можно в отношении средневековой Европы, например, Франции. После падения империи Каролингов там воз­никло множество локальных или региональных право­вых обычаев, территориальное распространение кото­рых далеко не всегда совпадало с границами феодаль­ных владений. Чтобы в этом убедиться, достаточно взгля­нуть на карту распространения обычаев во Франции. Истоки этих обычаев мало изучены, но, во всяком слу­чае, они явно не были тесно связаны с политической властью.

Современные государства. Та же проблема ставит­ся и применительно к современным централизованным обществам. Возникает вопрос: могут ли вторичные группы, по примеру государства, создавать юридичес­кие нормы? В отличие от монистов, отдающих право­творческую прерогативу государству, плюралисты счи­тают, что, по крайней мере, теоретически, у любой груп­пы людей существует свое право, идет ли речь о спортивном клубе, коммерческой компании, синдикате или нации.

Похоже, с ними следует согласиться, хотя некото­рые из их утверждений явно преувеличены. Чаще все­го вторичная группа будет оставаться в рамках, очер­ченных законом или обычаем, и подчиняться ему в сво­их решениях. Правовые нововведения, возникающие в таких группах, если они все-таки возникают, могут быть двух типов. Либо они останутся в русле обычного пра­ва и будут лишь уточнять, совершенствовать его, и тог­да нельзя будет говорить о создании нового права. Либо будет действительно создаваться новое право — это происходит тогда, когда вторичные группы, не находя­щие в обычных юридических нормах возможности осу­ществлять свою деятельность, сознательно или бессоз­нательно изменяют нормы обычного права посредством полузаконных или даже откровенно незаконных пред­писаний. Как эти незаконные действия могут рассмат­риваться в качестве элемента права определенного общества? Мы увидим это дальше. Ограничимся здесь лишь тем, что укажем на очевидный парадокс: когда в рамках государства какая-то группа устанавливает для себя правила, отличные от общепринятых, и когда эти правила применяются заинтересованными лицами, не встречая противодействия, мы имеем дело с правовы­ми нормами, которые остаются иногда в латентном со­стоянии, или даже являются тайными, но при других обстоятельствах приобретут широкий размах и будут введены в правовую систему государства.