Предыстория социологии права

Античные концепции. Вначале идея, что право — это внушение (рациональное или сверхъестественное), которое предписывает человеку придерживаться определенной линии поведения, высказывалась греками. Ее можно, в частности, найти у Платона и Аристотеля, но также и у стоиков. Цицерон, переводивший греческих философов для римлян, в произведении «О государстве» сформулировал определение естественного права, которое впоследствии стало классическим: «Истинный закон представляет собой то, что говорит правильно употребленный разум (Закон находится в согласии с природой, присутствует всюду и является вечным.) Он приглашает к исполнению долга и в испуге шарахается от преступления и коварства. Ни волей сената, ни волей народа никто не может быть освобожден от обязанностей, возлагаемых на него законом. Он неизменен и не может утратить своей силы. Все народы во все времена будут подчиняться этому вечному закону».

Взращенные на эллинистических идеях, римские юри­сты разработали концепцию права, очень близкую этим принципам и в значительной степени проникнутую нравственностью. Для Цельса право — это искусство добра и справедливости. «Изучающему право, — подчеркивал Ульпиан полвека спустя, — надо прежде всего узнать, откуда происходит слово jus (право); оно получило свое название от justitia (правда, справедливость), ибо, как превосходно определяет Дельс, право есть ars (искусство) bonu (добра) и aequi (равенства и справедливости). Ульпиан резюмирует это в трех следующих максимах: Uoneste vivere (жить честно), alteram поп laedere (не вредить ближнему), suum cuiquque tribuere (воздавать каждому по достоинству). Как видим, перед нами скорее идеальные правила поведения, чем правовые нормы. Им дали название естественного права в противоположность праву гражданскому, термину, который в те времена обозначал нормы, присущие каждому государству (civitas). Но у юристов существует своего рода иерархия правовых норм, и гражданские законы всегда должны исходить из сформулированных выше принципов. Более того, право рассматривается ими преимущественно как умение вершить правосудие. При всей реалистичности римского права не будет преувеличением сказать, что оно, в общем и целом, остается верным этим максимам.

Средневековые концепции. В период, когда античная цивилизация рушилась под напором германских племен и под воздействием христианской религии, право, во всяком случае на Западе, приходило в упадок. Зарождалось общество совершенно нового типа, феодализм, при котором правовые нормы больше не основывались на принципах равенства — как это было в римском праве — а. напротив, базировались на принципах иерархии и подчинения. Было бы, однако, не со­всем правильно утверждать, что этот режим зиждился на насилии. Подобно любому обществу, у феодального была своя правовая структура. Основным элементом в этой юридической системе был договор; однако, существенно отличающийся от римского или современного. Во-первых, речь идет как о публичном, так и о частном праве, поскольку в силу почти исчезнувшего понятия суверенности государства общественные функции имели там в основном наследственный характер. Кроме того, что весьма существенно, этот средневеко­вый договор совершенно не соответствовал понятиям, которые вкладывали в него римские и современные юристы, — что договор (теоретически) есть продукт двух свободных и равноправных волеизъявлений.; Он гораздо ближе к своего рода сделке, в соответствии с которой индивид или принадлежащая ему земля имеют четко установленный статус с сопутствующими ему правами и обязанностями. Кроме того, по крайней мере в начале средних веков, правовые нормы передавались устно. Они тщательно соблюдались и не подлежали критике. По всем этим причинам феодальное право не стало для современных ученых объектом углубленного анализа.

Именно в церкви, через ее теологов и юристов (каноников), можно найти элементы юридической доктрины, и эта доктрина в значительной степени совпадает с доктриной римских правоведов, несмотря на их язычество. Так, например, наиболее известный из средневековых ученых, Фома Аквинский (1225-1274), проводит различия между тремя типами права — божественным, естественным и человеческим. Если божественное право основано на Священном Писании и постановлениях пап и церковных соборов, то естественное право, практически не отличается от того, что римляне обозначали тем же термином. Его постулаты имели рациональное обоснование, и хорошо известно, что святой Фома не противопоставлял разум и веру — вера была для него высшим проявлением разума. Поэтому предписания божественного и естественного права превалируют над предписаниями позитивного права, когда между ними возникают противоречия. Таким образом, в некоторых случаях он вынужден был выступать за неподчинение, чтобы обеспечить соблюдение норм естественного права, которое косвенно является, если так можно сказать, проявлением права божественного. Позитивно-правовым человеческое установление является только тогда, когда оно не противоречит естественному праву.

Возрождение римского права. Примерно в ту же эпоху римское право, бывшее прежде известно лишь некоторым эрудитам, работавшим в сумерках монастырских библиотек, проявилось с невиданной силой и размахом. Зародившись в Болонье в конце XI века, движение его сторонников стало распространяться в Западной Европе, особенно в Италии и Франции, с быстротой молнии. Причины этого удивительного возрождения окончательно пока не установлены, однако по общему мнению оно обусловлено прежде всего социально-экономическими переменами того времени, которые привели к возникновению городского населения, мало расположенного к принятию феодальной юридической практики. Как бы то ни было, восстановление римского права заставило людей, помимо прочего, задуматься о правовых нормах. У первых романистов, которых называли Толкователями, это проявлялось не столь очевидным образом. Они были скорее практиками и эрудитами. Однако последовавшая за ними вторая «волна», так называемые пост-толкователи, или бартолисты (по имени самого известного из них, С. Бартоля (1313—1356)),-Сразу же создала юридические построения, часть из которых отличается большой оригинальностью и представляют для нас особый ин­терес. Однако они носят чисто технический характер, и для того, чтобы юристы начали всерьез обсуждать природу права, понадобилась освободительная атмосфера эпохи Возрождения.

Теория естественного права. Разработка идей естественного права началась с творчества великого голландского юриста Гуго Гроция (1583—1645). Если до него естественное право рассматривалось и обосновывалось в рамках теологической концепции права как божественное установление, то Гроций впер­вые трактует его как порождение здравого человеческого разума. Он двумя разными способами доказывает существование естественного права. Во-первых, естественное право соответствует требованиям разума и потребностям общества (априорный способ). Во-вторых, естественное право или его элементы наблюдаются у всех без исключения народов, и потому можно сделать вывод о его всеобщности (апостериорный способ). Волеустановленное (позитивное) право, существующее в государстве, полностью базируется на естественном праве. Его со­ставляют гражданские законы, принятые на основании договора. 'Всеобщие принципы естественного права не зависят, по мнению Гроция, от воли Бога. Бог не может изменить их, как не может изменить законов логики и математики. Даже если предположить, что Бога не существует, естественное право существовало бы. Он пишет о естественном праве, что оно «столь незыблемо, что не может быть изменено самим Богом... Действительно, подобно тому, как Бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внут­реннему смыслу обратить в добро». Концептуализация понятия естественного права составляет главную теоретическую заслугу Гроция. Он по праву считается человеком, давшим понятию естественного права наиболее законченную форму.

17-18века. По своей рациональной основе теория естественного права была близка учениям юристов античности. Она также полностью соответствовала умонастроениям мыслителей 17 и 18 веков, много внимания уделявших проблеме естественного состояния человека и происхождения государства и права как «искусственного», производного из естественного, состояния.

Выдающийся английский мыслитель Томас Гоббс (1588—1679) стал основоположником так называемой «договорной» теории происхождения государства и права. Согласно представлениям Гоббса, все люди от "природы обладают одинаковыми способностями и качествами. Кроме того, все они стремятся к максимальной реализации своих эгоистических интересов, ничем не ограничивая это свое желание. По этой причине естественным изначальным состоянием человеческого общества является «война всех против всех» — никем и ничем не регулируемое хаотическое силовое противостояние индивидов друг другу. Тем не менее, считает Гоббс, люди наделены от природы способностью и желанием находить выход из неблагоприятного положения. Ими движет здоровый инстинкт самосохранения, страх смерти и здравый смысл, или естественный разум. Все это в совокупности подводит их к пониманию необходимости преодоления естественного — досоциального и доправового — состояния.

С этой целью индивиды заключают между собой общественный договор о создании государства, которое бы оберегало и защищало индивидуальные права каждого и тем самым ограничивало бы естественную свободу доправового состояния. Государство, возникшее таким образом, выступает гарантом соблюдения прав каждого гражданина. Оно имеет силовую природу и требует абсолютного подчинёния. Созданное путем договора каждого с каждым, государство отчуждает у индивидов и использует ради их блага их совокупную силу. Теперь индивиды лишаются права и возможности сопротивляться решениям суверенного носителя власти. Взамен этого они приобретают безопасность и спокойное существование под охраной закона.

Аналогичной концепции происхождения государственной власти придерживался Джон Локк(1632-1704), который, однако, более позитивно оценивал естественное, доправовое состояние человечества. По мнению Локка, в доправовом обществе нет взаимной враждебности, доходящей до уровня «войны всех против всех»; наоборот, оно характеризуется свободным и взаимным соблюдением прав каждого. Естественное состояние включает наличие и соблюдение индивидами определенных социальных норм, но не располагает средствами сделать эти нормы общеобязательными и подвергать заслуженному наказанию нарушителей. Для преодоления этого недостатка в общественных отношениях люди путем заключения общественного договора создают государство и наделяют его силой, позволяющей реализовать политическую и судебную власть.

Французский мыслитель Жан-Жак Руссо. (1712-1778)-.был автором иной версии теории общественного договора. Если в понимании Гоббса и Локка естественное, догосударственное состояние общества по сравнению с обществом, обладающим государственностью, характеризуется рядом существенных недостатков, то для Руссо, наоборот, оно имеет огромные достоинства. В этом состоянии все индивиды свободны и равны друг другу, у них нет частной собственности и социального гнета. Однако в дальнейшем, с возникновением частной собственности и имущественного неравенства, начинаются бедствия и страдания, связанные с неограниченным произволом богатых. На помощь, как и в теориях Гоббса и Локка, приходит общественный договор, но в интерпретации Руссо он несет с собой не добро, а зло, поскольку с его заключением люди теряют свою естественную свободу, бывшую величайшим благом. Возникшие органы власти «наложили новые путы на слабого и придали новые силы богатому, безвозвратно уничтожили естественную свободу, навсегда установили закон собственности и неравенства, превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и ради выгоды нескольких честолюбцев обрекли с тех пор весь человеческий род на труд, рабство и нищету».

Такое плачевное состояние общества, согласно Руссо, может и должно быть изменено путем перезаключения общественного договора на новой основе. Тогда народ расторгнет неправедные отношения с сувереном и учредит новое государство, формой которого станет республика и которое будет соблюдать и оберегать естественные права своих граждан. Только подобное государство и соответствующие ему законы и порядок могут стать достойными преемниками естественного состояния общества.

Другой великий француз Шарль-Луи Монтескье (1689—1755), автор всемирно известного труда «О духе законов», также придерживался теории есте­ственного права. Согласно Монтескье, законы существования человека вытекают непосредственно из характера человеческой природы, почему и могут быть названы естественными. Эти законы господствуют в догосударственном бытии, характеризуя естественное состояние людей. От природы человек добр, миролюбив и общителен, не стремится нарушать права других, дружелюбен. Однако жизнь в обществе делает его агрессивным по отношению к другим. Для обуздания агрессивности и взаимной враждебности необходимо введение государства и законов.

Догосударственное состояние социальной жизни Монтескье трактует как гражданское состояние, которое должно достигнуть определенного уровня развитости, чтобы стало возможно возникновение государства.

Закон по своей природе, считает Монтескье, представляет собой приложение естественного разума, присущего человеку, к политической и правовой дей­ствительности конкретного государства. Законы политические и гражданские_должны быть всего лишь частными модификациями естественного права.

Монтескье исследует и классифицирует формы государственного устройства, выделяя среди них республику, монархию и деспотию. (Монархи представляет собой правление одного человека, опирающееся на систему законов) (Деспотия отличается от монархии отсутствием законов и ограничений произвола правителя.) Республика как форма правления характеризуется принадлежностью верховной власти народу.

Законы, существующие в обществе, согласно Монтескье, классифицируются на следующие виды: божественное право и церковное (каноническое) право; естественное право; гражданское право; международное право; общее и частное государственное право; право завоевания; гражданское право отдельных обществ; семейное право.

Политическая свобода возможна только при умеренном правлении. Гарантирует ее введение в практику принципа разделения властей на законодатель­ную, исполнительную и судебную.

В эту эпоху индивидуалистические тенденции, порожденные рационалистическими теориями, подкреплялись интересами социально-политического характера, а исключением Гоббса и немногих других авторов, английские и французские публицисты видят в праве результат естественного стремления людей находить решения, которые оптимальным образом примиряли бы их индивидуальное благосостояние с общественным благом. Эти попытки нашли свое наиболее полное воплощение в первой «Декларации прав человека и гражданина» (1789) и в этой связи можно, кстати, отметить, что между субъективным и объективным значением слова «право» произошло ощутимое сближение. Считается, что объективное право, норма права, имеет основной целью защитить индивида, обеспечить его максимумом благосостояния и свободы, словом, гарантировать ему возможность пользоваться «его правами». Несмотря ни на что, эти идеи еще в ходу и не потеряли своей привлекательности и в современном мире.

Историческая школа права. В конце 18 и в начале 19 века идеалистические теории, наиболее ярким выражением которых является естественное право, подверглись первым и энергичным нападкам со стороны движения, возникшего тогда в Германии и получившего название «исторической школы права». Ее главными представителями были Густав Гуго (1764-1844), Георг Пухта (1798-1846), Карл-Фридрих Савиньи (1779—1861). Последний считался главой школы и был наиболее видным теоретиком права из этой группы. Как указывает само название, предпочтительной областью исследований новой школы была история. Именно она была одним из наиболее слабых звеньев господствующей теории, рассматривавшей правовые нормы как порождения разума, который неизменен повсюду и во все времена. Единственный, или почти единственный из юристов, Монтескье обратил внимание на огромное разнообразие юридических предписаний. Он еще не воспользовался тогда этой констатацией для критики рационалистской доктрины, которой строго придерживался Савиньи и его ученики исходили из совершенно иной точки зрения. Исследуя истоки юридических норм, они надеялись найти их в национальном самосознании народов, в их Volksgeisi (народном духе) Каждое сообщество вырабатывает свое собственное право, и оно соответствующим образом проявляется в обычаях, которые лучше законов отражают его требования и направленность. Мы еще вернемся к вопросу различия между обычаем и правом. Здесь достаточно указать на коренное отличие подобного учения от теорий, описанных нами выше. Вместо общего и универсального права историческая школа дает нам целый букет отдельных прав, теоретически чуждых друг другу и являющихся тем совершеннее, чем они национальнее. Кроме того, если сторонники классической школы предпочитали «ясные и четко выраженные» идеи, то иначе обстояло дело с новой доктриной, в которой основной движущей силой права считались скорее инстинкт и бессознательное. Однако конфликт между этими двумя тенденциями был менее острым и обозначенным, чем можно было бы предполагать. Это объясняется прежде всего большой широтой взглядов главы исторической школы, Савиньи, который умел избегать крайностей и проявлял гибкость при отстаивании своих принципов. Более того, оставаясь верным своему учению, этот великий юрист не переставал проводить идею об изначальном родстве всех видов права. Савиньи считал, что с развитием национального духа происходит и стихийная эволюция права. Это органический процесс: дух народа как субстанция медленно раскры­вается в праве подобно тому, как развивается зародыш в утробе матери. Исходным элементом — зародышем — права является народный обычай, который впослед­ствии подвергается обработке в трудах ученых-правоведов. Гуго в этом смысле сравнивал право с национальным языком: язык не устанавливается и не прини­мается обществом посредством какого-либо договора, не вводится свыше и не является божественным даром, а стихийно формируется в лоне народного духа. Так и право: это такое же порождение национальной природы конкретного народа, возникающее из стихийно складывающихся норм общения людей.

3аслуга исторической школы права заключается в том, что ее представители впервые попытались ввести в теорию права элемент историзма, отсутствовавший в построениях теоретиков «общественного договора». Однако этот историзм имеет существенный изъян: субстанцией права становится нечто иррациональное, туманное и романтизированное, само по себе выходящее за рамки теоретического рассмотрения — национальный дух. Такая посылка с необходимостью влекла за собой общую консервативную направленность этой концепции. Так, согласно Гуго, назначение права состоит в том, чтобы сохранять государственный порядок, каким бы консервативным он ни был. Если позитивное право соответствует народному духу, то оно должно уважаться как нечто данное свыше и непогрешимое, и ценность закона только в точности его соответствия духу нации. Опираясь на эти принципы, представители исторической школы выступали апологетами крепостного права, феодальной зависимости, монархической государственности. Генри Мэн (1822—1888), автор труда «Древнее право», был родоначальником юридической этнологии и сравнительного права.. Будучи колониальным чиновни­ком в Индии, он приобрел большие познания в традиционном индусском праве и имел эмпирическую почву для сравнения современной ему английской и индус­ской правовых систем, сопоставляя право в более развитых и менее развитых обществах, Мэн пришел к идее эволюционного развития правовых систем. Отправ­ным пунктом эволюции, по его мнению, являются традиции и обычаи. Сгруппировав и сопоставив факты, изучив римское, германское, славянское, ирландское, индусское право, он проследил правовую эволюцию различных обществ.

На эволюционистские представления Мэна оказала заметное влияние теория его современника Дарвина. Как и Дарвин, Мэн проявляет в своем подходе детер­министские тенденции, рассматривая эволюцию права как единый для всех обществ, имеющий свои закономерности процесс, развивающийся постепенно, без скачков и резких переходов. Это процесс медленной трансформации древних правовых институтов, базирующихся на традиции, по направлению к институтам современного права. Такое направление развития права «от статуса к договору» является, по мнению Мэна, основной закономерностью правовой эволюции. Эта формула получила в истории правоведения название «закон Мэна». Правовая эволюция, согласно Мэну, проходит три стадии. На первой стадии право отождествляется людьми со сверхъестественным предопределением, далее функцию права выполняет обычай, наконец, третья стадия состоит в формировании закона. Динамика общественного и правового развития опре­деляется взаимодействием двух противонаправленных тенденций: с одной стороны, общество и правовая система неуклонно тяготеют к развитию, с другой стороны, человеческая природа неизменна и в силу своей неизменности сопротивляется развитию. Многие общества останавливаются в своем развитии на той или иной стадии. Такие общества Мэн называет статическими в отличие от прогрессирующих, обладающих сознательным стремлением меняться в лучшую сторону, совершенствоваться.

Статических обществ, согласно Мэну, в мире подавляющее большинство. Для них характерна семейная зависимость и фиксированный правовой статус. Индивид обязан подчиняться семейным обычаям, а сфера приложения закона очень узка. Закон адресуется только главе семьи, а члены ее подчиняются его власти на основе традиции.

К числу прогрессирующих обществ относятся развитые в правовом отношении страны Европы и Америки Они отличаются идущим в них процессом постепенной индивидуализации семейной зависимости. В этих обществах закон адресуется не семье, а индивиду, который наделяется всей полнотой ответственности перед обществом и свободы, т.е. становится субъектом гражданского права.

Английский либерализм. Виднейшими представителями английского либерализма являются Иеремия Бентам {1748—1832) и Джон Стюарт Милль (1806— 1873). И. Бентам известен как родоначальник теории утилитаризма, вобравшей в себя ряд социально-фило­софских идей Гоббса, Локка, Юма, французских материалистов XVIII века (Гельвеция, Гольбаха). Социально-правовой утилитаризм Бентама покоится на четырех главных постулатах: 1)смысл всякой деятельности — в стремлении получать удовольствие и избегать страданий; 2) все социальные явления должны оцениваться с точки зрения их полезности;

3) нравственно то, что наиболее полезно для большинства людей;

4) цель развития человечества заключается в гармонизации общества и обеспечении максимального счастья для максимального количества людей.

Политико-Правовые взгляды Бентама изложены в его работах «Принципы законодательства», «Фрагмент о правительстве», «Руководящие начала конституционного кодекса для всех государств», «Деонтология, или Наука о морали» и др. Утилитаризм Бентама проявился в его резком неприятии метафизического подхода к праву, каковым он считал теории естественного права. Французская Декларация прав человека и гражданина, согласно Бентаму, представляет собой «метафизическое произведение», все идеи которого можно классифицировать на три группы:

а) невразумительные,

б) ложные,

в) одновременно и невразумительные и ложные. Он утверждает, что «эти естественные, неотчуждаемые и священные права никогда не существовали... они несовместны с сохранением какой бы то ни было конституции... граждане, требуя их, просили бы только анархии...» Само слово «право», как считает Бейтам, должно быть вытеснено из употребления словом «закон». Под правом в собственном смысле он понимает метафизическую конструкцию, не имеющую реального аналога в социальной практике, своего рода «ложное понятие», лишенное прагматического смысла. «Метафизическое» понятие права для него противостоит реалистически-утилитарному понятию закона: «В этом противозаконном смысле слово право является величайшим врагом разума и самым страшным разрушителем правительства... Вместо того, чтобы обсуждать законы по их последствиям, вместо того, чтобы определить, хороши они или дурны, эти фанатики рассматривают их в отношении к этому мнимому естественному праву, т.е. они заменяют суждения опыта всеми химерами своего воображения». Бентама справедливо называют одним из пионеров позитивизма в юридической науке Нового времени.

В силу своей позитивистской позиции Бентам критически относился и к теории общественного договора, которую также считал метафизической и разрушительной для общества и законности. В его представлении договорная теория чревата революционными потрясениями и анархией, поскольку обосновывает правомерность расторжения несправедливого договора с целью заключения нового. Задача закона и права для Бентама иная — защита стабильности общества, необходимой для реализации счастья индивидов. Оптимальным социальным устройством Бентам считает демократическое, со строгим разделением ветвей власти, но, однако, с сохранением их взаимной зависимости. Будучи твердым приверженцем демократически-республиканского строя, Бентам выступал за введение в Англии однопалатной парламентской системы и упразднение палаты лордов.

С точки зрения Бентама, демократизировать следует не только организацию непосредственно государственной власти. Демократизации подлежит в целом вся по­литическая система общества. Он требует расширения избирательного права, включая предоставление избирательного права также и женщинам. Бентам наде­ялся, что институты демократии дадут возможность эффективного контроля над деятельностью законодательной и исполнительной властей.

Некоторые идеи Бентама оказали глубокое влияние на развитие правовой науки. В частности, соотнесение законодательства с социальными целями и балансом интересов способствовало становлению социологической школы права. С другой стороны, бентамовский подход к вопросу о соотношении естественного права и закона предвосхищал юридико-позитивистскую школу права.

Джон Стюарт Милль (1806—1873) известен своими произведениями «О свободе», «Представительное правление», «Основы политической экономии». Его творчество на раннем этапе развивалось в русле утилитаризма, однако впоследствии Милль несколько изменил свои взгляды. Осознав, что идея прагматического стремления к удовольствию является недостаточной для обо­снования принципов права и из реализации личных интересов вовсе необязательно складывается общее благоденствие и счастье, он пришел к пониманию того, что помимо стремления каждого человека к счастью необходимо и согласование индивидуальных интересов и интересов общества в целом. Тем самым Милль пере­ходит от понятия прагматического интереса к понятию нравственности. Исходным пунктом его либерально-демократических взглядов является требование инди­видуальной свободы как основы нравственности. Индивидуальная свобода, согласно Миллю, связана с ответственностью, самостоятельностью действий и независимостью. Ее необходимыми проявлениями должны быть свобода слова, мысли и мнения, свобода выбора и целеполагания. Она должна охраняться оттирании государства и деспотизма общественного мнения.

Однако демократическое государство согласно Миллю должно не только обеспечивать свободу граждан, но и сохранять незыблемость социального порядка. По его словам, «власть, которая не умеет заставить повиноваться своим приказаниям, не управляет». Порядок составляет необходимое условие прогресса, равно как и свобода. Порядок и свобода — это также две взаимосвязанные стороны функционирования жизнеспособного государства. Демократия, народное представительство рассматриваются им как оптимальная форма правления. Задачами государства являются защита индивидуальной свободы, содействие росту благосостояния подданных, нравственное воспитание народа. Цель его— помогать, а не препятствовать прогрессу. Особое внимание Милль уделяет проблеме правильного устройства и функционирования государственного меха­низма. Он — сторонник жесткого разделения властей, особенно законодательной и исполнительной. Законодательная власть должна, по его мнению, выполнять также функцию контроля за деятельностью исполнительной власти, пресекать злоупотребления чиновников. Со своей стороны, исполнительная власть должна контролировать исполнение законов и бороться с нарушениями в этой области.

Рудольф фон Иеринг (1818—1892), немецкий юрист, является одним из наиболее известных правоведов своего времени. В отличие от представителей исторической школы он более реалистичен в оценке природы права. По его мнению, истоки права — в непрекращающейся борьбе индивидов и групп за свои интересы. Нормы права отражают и фиксируют реально существующие потребности и интересы. «Где могло бы существовать право, которое вышло бы не из деятельности силы и энергии индивидуалов и начала которого не терялись бы в темной глубине физической силы? Мечом основан римский мир, и меч или копье являются древнейшим символом римского права», — писал Р. Иеринг. Реалистическая концепция права у Иеринга достаточно социологична: он стремится видеть в праве не абстрактную логическую конструкцию, а живую составляющую социальной динамики. Для него отправным пунктом исследования правовых отношений являются эмпирические факты. В духе популярного в то время органицизма он рассматривает право по аналогии с живым организмом, который развивается и растет. Поэтому, считает Иеринг. в отношении права следует придерживаться сочетания двух подходов — исторического и функционального. Исторический подход позволяет рассматривать право в развитии, а функциональный — с точки зрения выполняемых им в обществе функций. Функции права тесно связаны с целями его существования. В своем труде «Цель в праве» Иеринг развивает телеологическую трактовку права. Поскольку право существует с определенной целью, получается, что оно сознательно и целенаправленно создано неким субъектом. Этот субъект, творящий право и реализующий в нем свои цели, — общество. Согласно Иерингу, общество представляет собой сферу совместного целеполагания и деятельности людей. Последующим звеном между обществом и правом является государство, воплощающее публичную власть. Право рассматривается Иерингом как непосредственное порождение государства, его придаток и необходимое дополнение. Поэтому оно не автономно: «Право без власти есть пустой звук, ли­шенный всякой реальности, ибо только власть, которая проводит в жизнь нормы права, делает право тем, что оно есть». Первичная цель существования права как придатка государства — ограничение притязаний индивидов в борьбе за реализацию своих интересов. Иеринг считает, что изначально назначение права в обществе состоит только в ограничении и принуждении индивидов со стороны государства. Сама же государственная власть стоит над правом. Однако впоследствии формируется вторая сторона права — контроль над властью в интересах укрепления правопорядка. Тем не менее приоритет принадлежит власти, а не праву, и если необходимо на благо обществу нарушить букву закона, то власть обязана пожертвовать правом в пользу общества.

Уголовно-правовые исследования. Можно рассматривать как элемент предыстории юридической социологии произведения, посвященные проблематике уголовных преступлений, организации системы наказаний. В них затрагивались подлинно социальные вопросы, они давали почву и основу для широких и реалистических социальных обобщений. Примером таких работ может служить трактат итальянца Чезаре Беккариа (1738— 1794) «О преступлениях и наказаниях». В нем содержалась критика существовавшей в тогдашнем обществе системы наказания преступников и требование ее гуманизации. В то время, как и задолго до него, жестокость и изощренность наказания была широко распространенной в обществе нормой и поощрялась властями. В ходу были изуверские способы казни, применение жестоких пыток при проведении дознания. Жестокость рассматривалась как нормальная мера устрашения, необходимая для поддержания в обществе порядка.

Идеи Беккариа резко контрастировали с общей атмосферой отношения к преступникам и подозреваемым. Он утверждал, например, что предупреждение преступления предпочтительнее, чем наказание. Наказание не должно быть несоразмерно жестоким: жестокость наказания являет дурной пример для населения. Беккариа отстаивает мысль, что смысл системы наказаний — не в устрашении, а в гуманизации и облагораживании общества. Будучи сторонником договорной теории происхождения права и государства, Беккариа выводит из нее и происхождение наказаний. Заключая общественный договор, люди передают государству право наказывать за совершенные преступления. Такое наказание, согласно Беккариа, должно быть незамедлительным, неотвратимым и соразмерным наказуемой вине. Смысл воздаяния за содеянное в том, чтобы остальные члены общества понимали, что наказание за нарушение закона неизбежно. Эффективность наказания не в его жестокости, считал Беккариа, а в его профилактическом влиянии на общество. Он пишет: «Цель наказания заключается не в наказании и мучении человека... Цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь принести вред обществу и удержать других от совершения того же».

Работа Беккариа оказала значительное влияние на умы того времени, послужила началом научного изучения преступности и наказания. Некоторые просвещенные монархи предприняли попытки реформ системы наказания на основе его концепции. Большое влияние на формирование юридической со­циологии оказало творчество итальянского криминолога Энрико Ферри (1856-1929) и французского социолога и психолога Габриэля Тарда (1843—1904). Ферри рассматривал криминологические исследования как отрасль социологии. Будучи последователем основоположника социологии О. Конта, Ферри заимствовал у него позитивный метод, который применил в криминологии. Он считал, что им создана новая наука — уголовная социология, которая «представляет собой переворот в науке о преступлениях и наказаниях — переход от силлогистического доктринерства, основанного исключительно на логическом мышлении, к научному мышлению, опирающемуся на позитивное наблюдение действительности, — мышлению, которое утилизирует как данные антропологии, психологии, уголовной статистики, так и данные уголовного права и тюремных систем, становится той систематической наукой, которую я назвал «уголовной социологией». Из приведенного отрывка ясно, что Ферри оценивал классическую школу уголовного права как страдающую априоризмом и недостатком позитивного наблюдения. Действительно, представления классической школы восходили к метафизическим постулатам договорной теории правa. согласно которой человек от природы, «естественным образом», обладает свободной волей, направленной к добру. Согласно тезису Руссо, человек по природe добр. Отсюда делался вывод, что преступление совершается по неведению или недомыслию, и наказание научает преступника впредь считаться с законом. Ферри же на основании практических наблюдений приходит к выводу, что в действительности преступники, как правило, не раскаиваются благодаря наказанию, а рассматривают его просто как неудачу и совершают новые преступления. Согласно Ферри, преступность нужно изучать как социальное явление. Его определение преступления близко к социологич