По-перше, у зв’язку з припиненням діяльності міських, районних, районних у містах, міжрайонних прокуратур та утворенням місцевих прокуратур змін зазнала система органів прокуратури України.

По-друге, внаслідок зазначеної реорганізації мало місце як скорочення штату (прокуратури м.Кіровограда зокрема), так і скорочення загальної чисельності органу прокуратури (на 12 посад прокурорів).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.1 п.19 постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями), розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.

З огляду на викладене безпідставним є висновок суду апеляційної інстанції щодо помилкового застосування прокуратурою області при звільненні Віватенка М.І. норм п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Крім відсутності правових підстав для звільнення позивача, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач, звільнивши Віватенка М.І., порушив ще й процедуру звільнення. Зокрема, прокуратурою Кіровоградської області залишено поза увагою приписи ч. 2 ст.40 КЗпП України, якими передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

З зазначеними висновками апеляційного суду не можна погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. А згідно положенням частини третьої цієї ж статті одночасно із попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У зв’язку з цим всім працівникам міських, міжрайонних та районних прокуратур Кіровоградської області вручено попередження про звільнення. Позивачу також 30.09.2015 вручено попередження про звільнення, яким його повідомлено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв’язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районі, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур та скорочення посади, яку обіймає позивач, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Тобто, прокуратура Кіровоградської області вказала позивачу на його можливе, а не обов’язкове (безальтернативне), наступне звільнення у зв’язку з скороченням посад та ліквідацією прокуратури міста Кіровограда з 14 грудня 2015 року, яке відбудеться за наявності зазначених вище умов. Наведене фактично свідчить про те, що позивачу була запропонована інша посада в новоутвореній місцевій прокуратурі, обійняти яку він мав можливість лише за результатами об’єктивного оцінювання, яке буде проводитись знову ж таки не відповідачем як роботодавцем, а незалежним органом, який із цією метою утворено.

Відповідно до положень підпункту «в» пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

На виконання вищезазначених вимог Закону наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за №928/27373, затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури далі – Порядок).

Тестування забезпечує умови для об’єктивного і неупередженого з’ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов’язків на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Згідно з вимогами п.1.4 Порядку прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня в якій вони працюють.

Віватенко М.І. приймав участь у тестуванні для зайняття посади у Кіровоградській місцевій прокуратурі Кіровоградської області у відповідності до зазначеного Порядку.

Відповідно до вимог п.п. 6.4 та 7.4 Порядку після проходження кожного тесту кандидат ознайомлюється зі своїми результатами, що засвідчується його підписом та члена робочої групи.

Розділом VІІІ Порядку передбачено право кандидатів на оскарження до робочої групи результатів тестування та відповідне право на оскарження рішення робочої групи за результатами розгляду скарг до суду в порядку чинного законодавства.

Правом на оскарження порядку проходження тестування та їх результатів до Одеської робочої групи та до суду позивач не скористався.

Будь-які переваги чи обмеження у проходженні тестування певним категоріям працівників органів прокуратури України ні Законом України «Про прокуратуру», ні Порядком проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури, чи іншими законодавчими актами не передбачені. А тому порушення прав позивача як інваліда 2 групи, як вважає позивач, з боку прокуратури Кіровоградської області не допущено.

Розділом ІХ Порядку визначено порядок формування рейтингу та призначення кандидата на посаду прокурора місцевої прокуратури. Відповідно до вимог п.9.1 Порядку рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Згідно з п.9.2 Порядку рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом – від більшого до меншого.

Так, згідно рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури за результатами проходження Віватенком М.І. першого етапу тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) його бал становив – 66 балів. За результатами проходження тестування на загальні здібності - бал складав 5. Таким чином Віватенко М.І. набрав 71 бал та посів 52-е місце у рейтинговому списку.

Відповідно положень п.9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурора конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури, який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що позивач займав 52-е місце у рейтинговому списку, яке не надає права претендувати на одну із посад в Кіровоградській місцевій прокуратурі, прокуратура області була позбавлена правових підстав на призначення Віватенка М.І. на відповідну посаду за результати неуспішного проходження ним тестування.

Відносно переважного права позивача на залишення на роботі, передбаченого ст. 42 КЗпП України, то в розумінні даної норми, а також положень ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України при скороченні чисельності та штату працівників роботодавець має право залишити на роботі більш кваліфікованих працівників і лише за умови однакової кваліфікації враховуються обставини, що можуть надати особі переважне право на залишення на роботі.

У даному випадку Генеральна прокуратура України скористалася правом на залишення на роботі більш кваліфікованих працівників, яких визначила за допомогою проведення тестування, що повністю узгоджується із ч. 1 ст. 42 КЗпП. А тому питання застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у Віватенка М.І. переважного права у залишенні на роботі не поставало, позаяк місце позивача у рейтинговому списку не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.