Прокуратура Кіровоградської області

ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ

 

ПРОКУРАТУРА КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

 

25006, м.Кіровоград, вул.В. Пермська, 4 E-mail: [e-mail] тел./факс [phone]

03.2016 №05/2 До Вищого адміністративного

Суду України

вул. Московська, 8, корп. 5

м.Київ, 01029

Прокуратура

Кіровоградської області

вул. В. Пермська, 4, м. Кіровоград, 25006

тел./факс [phone],

е-mail: [e-mail]

На постанову Дніпропетровського

Апеляційного адміністративного

Суду від 14.03.2016

У справі №П/811/3509/15

За позовом

Віватенка Миколи Івановича

вул. Повітрянофлотська, 67, корп.1, кв. 71

м. Кіровоград, 25009,

засоби зв’язку не відомі

 

До прокуратури Кіровоградської

Області

вул. В. Пермська, 4, м. Кіровоград, 25006

тел./факс [phone],

е-mail: [e-mail]

 

Про поновлення на роботі, оплату

За час вимушеного прогулу та

Відшкодування моральної шкоди

КАСАЦІЙНА СКАРГА

(в порядку ст. 211 КАС України)

 

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2016 у справі №П/811/3509/15 за позовом Віватенка М.І. до прокуратури Кіровоградської області про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2016 (повний текст виготовлено 17.03.2016) частково задоволено апеляційну скаргу Віватенка М.І., постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2016 скасовано та прийнято нову постанову.

Позовні вимоги Віватенка М.І. задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області №742к від 14.12.2015 про звільнення, поновлено Віватенка М.І. на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури з 14.12.2015, стягнуто з Кіровоградської місцевої прокуратури на користь Віватенка М.І. заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 по 14.03.2016.

Постанову в частині поновлення Віватенка М.І. на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури з 14.12.2015 допущено до негайного виконання. Постанову в частині стягнення з Кіровоградської місцевої прокуратури на користь Віватенка М.І. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 по 14.03.2016 допущено до негайного виконання. Стягнуто з Кіровоградської місцевої прокуратури на користь Віватенка М.І. моральну шкоду у сумі 3000 грн.

При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільнення Віватенка М.І. є незаконним, оскільки проведене роботодавцем (прокуратурою Кіровоградської області) як без визначених законом підстав, так і в порушення встановленої процедури.

За змістом ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з урахуванням юридичної сили правового акта в ієрархії національного законодавства, що регулює спірні правовідносини, подібні правовідносини (аналогія закону), або за відсутності такого закону – на підставі конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), принципів верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені під час судового розгляду справи (у судовому засіданні, у порядку скороченого чи письмового провадження) з урахуванням вимог ст. 70 КАС України щодо належності та допустимості доказів або обставин, які не підлягають доказуванню, та висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними.

Вважаю, що зазначена постанова суду апеляційної інстанції вказаним вимогам не відповідає, є незаконною та підлягає скасуванню через порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги зазначаю, що порушення судом апеляційної інстанцій норм матеріального права, які призвели до постановлення незаконного судового рішення, полягають в наступному.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який у відносинах, що виникли між сторонами, є спеціальним.

Із прийняттям нового Закону України «Про прокуратуру» була змінена система органів прокуратури України. У статті 7 Закону визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Положення статті 12 Закону України «Про прокуратуру» визначає функціонування в системі прокуратури України місцевих прокуратур.

У додатку до Закону наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону).

Окрім зміни системи органів прокуратури України, Законом запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Так, ст. 28Закону встановлено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч. 1 та 5 ст. 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №83ш на виконання вимог ст. ст. 7, 12 та п. 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», відповідно до ст.ст.9,14 та пп. 6 п. 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» вказаного Закону та Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у додатку до цього Закону, у зв’язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур зі структури та штатного розпису прокуратури Кіровоградської області виключено штатні розписи існуючих прокуратур, у тому числі прокуратури міста Кіровограда, де працював позивач. Цим же наказом включено до штатного розпису прокуратури Кіровоградської області штатний розпис Кіровоградської місцевої прокуратури у кількості 51,5 посад, у тому числі 40 посад прокурорів та 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники.

Відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру» під територіальну юрисдикцію Кіровоградської місцевої прокуратури підпадає Кіровоградський район та м.Кіровоград. Таким чином, внаслідок об’єднання прокуратур міста Кіровограда та Кіровоградського району відбулось утворення Кіровоградської місцевої прокуратури.

Станом на 14 грудня 2015 року штатна чисельність прокуратури міста Кіровограда становила 57 посад, у тому числі 42 посади прокурорів та 4 адміністративні, а прокуратури Кіровоградського району – 14,5 посад, у тому числі 10 посад прокурорів та 2 адміністративні.

Штатна чисельність Кіровоградської місцевої прокуратури, як вже зазначалось, становить 51,5 посад, у тому числі 40 посад прокурорів та 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники.

Таким чином, внаслідок проведеної реорганізації при створенні Кіровоградської місцевої прокуратури відбулося скорочення штатної чисельності прокурорів на 12 осіб.

Аналізуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що зміни в організації виробництва і праці у зв’язку із скороченням чисельності та штату працівників в прокуратурі Кіровоградської області дійсно мали місце.

Між тим, хибним є висновок суду стосовно того, що такі зміни не мали жодного відношення до посади прокурора, яку займав позивач, оскільки фактично змінився лише структурний підрозділ, у якому він працював (із «прокуратура м.Кіровограда» на «Кіровоградська місцева прокуратура»), а в новоутвореній прокуратурі існує аналогічна посада «прокурор», яку займав позивач до його звільнення.

Крім відсутності правових підстав для звільнення позивача, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач, звільнивши Віватенка М.І., порушив ще й процедуру звільнення. Зокрема, прокуратурою Кіровоградської області залишено поза увагою приписи ч. 2 ст.40 КЗпП України, якими передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

З зазначеними висновками апеляційного суду не можна погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. А згідно положенням частини третьої цієї ж статті одночасно із попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У зв’язку з цим всім працівникам міських, міжрайонних та районних прокуратур Кіровоградської області вручено попередження про звільнення. Позивачу також 30.09.2015 вручено попередження про звільнення, яким його повідомлено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв’язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районі, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур та скорочення посади, яку обіймає позивач, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Тобто, прокуратура Кіровоградської області вказала позивачу на його можливе, а не обов’язкове (безальтернативне), наступне звільнення у зв’язку з скороченням посад та ліквідацією прокуратури міста Кіровограда з 14 грудня 2015 року, яке відбудеться за наявності зазначених вище умов. Наведене фактично свідчить про те, що позивачу була запропонована інша посада в новоутвореній місцевій прокуратурі, обійняти яку він мав можливість лише за результатами об’єктивного оцінювання, яке буде проводитись знову ж таки не відповідачем як роботодавцем, а незалежним органом, який із цією метою утворено.

Відповідно до положень підпункту «в» пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

На виконання вищезазначених вимог Закону наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за №928/27373, затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури далі – Порядок).

Тестування забезпечує умови для об’єктивного і неупередженого з’ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов’язків на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Згідно з вимогами п.1.4 Порядку прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня в якій вони працюють.

Віватенко М.І. приймав участь у тестуванні для зайняття посади у Кіровоградській місцевій прокуратурі Кіровоградської області у відповідності до зазначеного Порядку.

Відповідно до вимог п.п. 6.4 та 7.4 Порядку після проходження кожного тесту кандидат ознайомлюється зі своїми результатами, що засвідчується його підписом та члена робочої групи.

Розділом VІІІ Порядку передбачено право кандидатів на оскарження до робочої групи результатів тестування та відповідне право на оскарження рішення робочої групи за результатами розгляду скарг до суду в порядку чинного законодавства.

Будь-які переваги чи обмеження у проходженні тестування певним категоріям працівників органів прокуратури України ні Законом України «Про прокуратуру», ні Порядком проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури, чи іншими законодавчими актами не передбачені. А тому порушення прав позивача як інваліда 2 групи, як вважає позивач, з боку прокуратури Кіровоградської області не допущено.

Розділом ІХ Порядку визначено порядок формування рейтингу та призначення кандидата на посаду прокурора місцевої прокуратури. Відповідно до вимог п.9.1 Порядку рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Так, згідно рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури за результатами проходження Віватенком М.І. першого етапу тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) його бал становив – 66 балів. За результатами проходження тестування на загальні здібності - бал складав 5. Таким чином Віватенко М.І. набрав 71 бал та посів 52-е місце у рейтинговому списку.

Відповідно положень п.9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурора конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури, який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що позивач займав 52-е місце у рейтинговому списку, яке не надає права претендувати на одну із посад в Кіровоградській місцевій прокуратурі, прокуратура області була позбавлена правових підстав на призначення Віватенка М.І. на відповідну посаду за результати неуспішного проходження ним тестування.

Відносно переважного права позивача на залишення на роботі, передбаченого ст. 42 КЗпП України, то в розумінні даної норми, а також положень ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України при скороченні чисельності та штату працівників роботодавець має право залишити на роботі більш кваліфікованих працівників і лише за умови однакової кваліфікації враховуються обставини, що можуть надати особі переважне право на залишення на роботі.

У даному випадку Генеральна прокуратура України скористалася правом на залишення на роботі більш кваліфікованих працівників, яких визначила за допомогою проведення тестування, що повністю узгоджується із ч. 1 ст. 42 КЗпП. А тому питання застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у Віватенка М.І. переважного права у залишенні на роботі не поставало, позаяк місце позивача у рейтинговому списку не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За наведених вище обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки орган прокуратури в якому працював позивач реорганізований, усі штатні посади цієї прокуратури є ліквідованими, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключається у зв’язку з неуспішним проходженням тестування, тому звільнення позивача із займаної посади ґрунтується на вимогах закону.

Натомість, висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача та порушення процедури звільнення є хибними.

За таких обставин, вважаю, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, а тому наявні підстави для його скасування.

Крім того, суд апеляційної інстанції з порушенням вимог ст. 52 КАС України вирішив питання про права, інтереси та обов’язки особи, яка не брала участі у справі, а саме Кіровоградської місцевої прокуратури, стягнувши з останньої на користь Віватенка М.І. заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 по 14.03.2016 та моральну шкоду у сумі 3000 гривень.

Частиною 1 статті 211 КАС України передбачено право сторін та осіб, які беруть участь у справі, на касаційне оскарження судових рішень суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судових рішень суду апеляційної інстанції повністю або частково. Частиною 3 вказаної статті визначено, що підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 223 КАС України за наслідками розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право скасувати судове рішення суду апеляційної інстанцій та залишити в силі судове рішення суду першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 211, 212, 215, 223, 226 КАС України, -

 

ПРОШУ:

 

1. Прийняти касаційну скаргу до розгляду.

2. Зупинити виконання постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2016 у справі №П/811/3509/15 до закінчення касаційного розгляду.

3. Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2016 у справі скасувати та залишити в силі постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2016, якою відмовлено у задоволенні позову Віватенка М.І. до прокуратури Кіровоградської області про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

 

Касаційний розгляд справи у судовому засіданні прошу провести за участю органів прокуратури.

 

 

Додаток:

- 2 копії касаційної скарги на ___ арк.;

- копія постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду

від 14.03.2016 на ____арк.;

- копія постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.01.2016

на ____арк.:

- докази сплати судового збору на _____арк.

 

 

Прокурор

ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ

 

ПРОКУРАТУРА КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

 

25006, м.Кіровоград, вул.В. Пермська, 4 E-mail: [e-mail] тел./факс [phone]

03.2016 №05/2 До Вищого адміністративного

Суду України

вул. Московська, 8, корп. 5

м.Київ, 01029

Прокуратура

Кіровоградської області

вул. В. Пермська, 4, м. Кіровоград, 25006

тел./факс [phone],

е-mail: [e-mail]