Гражданско-правовых обязательств

Залог, в соответствии с Законом «О залоге» от 1992 года[32] является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой способ, при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за рядом исключений. К исключениям в смысле ст. 336 относятся: имущество, изъятое из оборота; требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах; права, уступка которых запрещена законом).

Дискуссионным остается вопрос о том, насколько современная конструкция зало­га, соответствует интере­сам субъектов гражданского оборота. Она состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежа­щего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество.

Наиболее радикальным способом изменения существующей конструкции залога могло бы быть разрешение субъектам гражданского оборота использовать в своих отношениях конструкцию залога как права присвоения (особенно это новшество было бы актуально в предпринимательской сфере)[33].

Введение такой конструкции служило бы интересам субъектов гражданского обо­рота как один из способов создать очень эффективное для за­логодержателя обеспечение. Если такая конструкция вводится как альтернатива уже существующей конст­рукции залога, которой могли бы воспользоваться субъекты, то не произошло бы нарушения, как их закон­ных интересов, так и интересов государства и общества в целом.

Сторонами залогового правоотношения являются законодательное лицо, которое передает свое имущество в залог, и залогодержатель – лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.

Залогодержателем является только кредитор по обеспеченному залогом (основному) обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. Совпадения в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства.

Достаточно сложной проблемой является определе­ние круга лиц, которые могут выступать в качестве зало­годателей. Так, согласно п. 2 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть тольколицо, которому такое имущество принадлежит на праве собственности либо на праве хозяйственного ведения. Тем самым законодатель исключил субъекта права опе­ративного управления имуществом из круга возможных залогодателей[34].

Но, ст. 297 ГК РФ предусматривает, что «казенное предприятие как субъект права» оперативного управления «вправе отчуждать и иным способом распо­ряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника этого имущества» - возможность рас­поряжаться имуществом означает реализацию права пе­редачи его в залог.

В соответствии со ст. 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят права первоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства (права залогодержателя). Кредитор – залогодержатель вправе уступить свои права по основному обязательству, не спрашивая на то согласия должника. При этом должника следует уведомить о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет риск неблагоприятных последствий вызванных неуведомлением.

Сейчас можно в гражданском законодательстве выделить следующие виды залога: заклад и ипотеку. Если заклад характеризуется тем, что вещь передается во владение кредитора, то ипотека – тем, что вещь остается во владении должника.

Закладная - это именная ценная бумага, удостоверяющая право законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также его право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Они достаточно ликвидны, не требуют больших складских помещений для хранения, могут находиться в сейфах банка-залогодержателя либо на хранении третьего лица - в депозите нотариальной конторы[35].

Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом закладной являются предприятие как имущественный комплекс, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса, права аренды вышеперечисленного имущества, а также, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент[36].

Особенностью договора залога ценных бумаг является специфика оценки предмета залога. Характерное свойство оценки ценных бумаг состоит в том, что она производится на момент заключения договора о залоге, при этом стоимость заложенных ценных бумаг должна быть зафиксирована на основе сред­невзвешенной величины по некоторому заранее определенному временному ин­тервалу. В этом состоит отличие от оценки стоимости любой другой закладывае­мой вещи, цена которой должна быть известна, и согласована заранее. Доходы по заложенным ценным бумагам не входят в предмет зало­га и должны быть переданы залогодателю[37].

Особое правило установлено для обращения взыс­кания на заклад. Взыскание может быть обращено на закладываемые вещи залогодержателем в порядке, предусмотренном дого­вором, если законом не установлен иной порядок. Осо­бенность заключается в том, что здесь «не работает» презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место в других си­туациях[38].

Когда залоговое право только начинало применяться, основным видом залога был заклад. Но сейчас, с развитием этого института, предмет залога все чаще остается у залогодателя. Частично это следствие того, что залоговое правоотношение сейчас постепенно удаляется от своей вещной сущности, приближаясь к обязательственному праву.

Гражданским кодексом предусмотрен залог вещей в ломбарде. Залогодержателем при ломбардном залоге может быть только специализированная организация – ломбард, работающий на основании специальной лицензии, причем деятельность по предоставлению ломбардных кредитов должна быть предпринимательской. В качестве же залогодателя могут выступать только граждане. Гражданский кодекс указывает, что предметом залога может быть имущество: во-первых, движимое, а во-вторых, предназначенное для личного потребления. Кроме того, стороны не вправе оценить передаваемое в залог имущество по своему усмотрению, так как их оценка должна проводиться в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог. Кроме того, законом на залогодержателя возлагается специфический круг обязанностей. Во-первых, ст. 358 ГК РФ, указывает, что ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Во-вторых, устанавливается императивное правило, в соответствии с которым ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. В-третьих, на ломбард возлагается ответственность в случае утраты или повреждения переданных в ломбард в качестве предмета залога вещей, единственным основанием освобождения от которой является утрата или повреждение имущества вследствие непреодолимой силы[39].

Статья 357 ГК РФ предусматривает еще один вид залога - залог товаров в обороте. Под ним признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Вследствие того, что залог товаров в обороте в большой степени носит обязательственный характер, законодательством на залогодателя возложена обязанность регистрировать не только факт залога в своей книге записи залогов и все хозяйственные операции, совершаемые по поводу заложенного имущества и влекущие его количественные и качественные изменения, при этом предусматривается право залогодержателя проводить так называемый «залоговый контроль», то есть знакомиться с этими записями.

Думаю, что в договоре о залоге товаров в обороте сторонам необходимо предусмотреть обязанность предоставления залогодержателем еженедельного от­чета об объеме продаж, вырученных суммах, ко­личестве, стоимости как вновь приобретаемого товара, так и товара, который ранее принят в качестве залога товаров в обороте. Это позволит залогодержателю полу­чать оперативную информацию о составе товаров в обо­роте и их ликвидности.

Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о за­логе. Под товаром в обороте понимаются вещи, опреде­ленные родовыми признаками - товарные запасы, сы­рье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция. Особенностью данного вида залога является возможность замены заложенного имущества другим, отли­чающимся по составу, натуральной форме, количеству, иным параметрам. Предметом данного вида залога выступает не конкретное имущество, а его стоимость, которая может изменяться пропорционально изменению стоимости исполненного основного обязательства.

В отношении предмета залога необходимо выработать правила защиты залогодержателя от внезапного исчезновения для него предмета залога. Думаю нужно законодательно отразить, что переход титула собственника на заложенные товары в обороте возможен лишь после перемещения товаров из места нахождения залогодателя, согласованного с представи­телем залогодержателя.

Думаю, что необходимо изменить текст ч. 2 ст. 357 ГК РФ следующим образом: «Товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя и их физического перемещения с оговоренного в договоре о залоге места после согласования отчуждения товара с залогодержателем. Договором может быть предусмотре­но отсутствие необходимости согласовывать отчуждение заложенных в обороте товаров с залогодержателем...» Та­кое изменение правил об отчуждении предмета залога товаров в обороте существенно повысило бы его эффек­тивность и обеспечительную функцию залога товаров в обороте.

Следует упомянуть об одной небольшой проблеме в связи с особенностями договора о залоге товаров в обороте. Дело в том, что в Гражданском кодексе указано право залогодержателя в случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте приостановить операции с ними путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей (п. 4 ст. 357 ГК РФ). Но что делать залогодержателю, если залогодатель реализовал партию товаров, которая по договору является предметом залога и не торопится приобрести новую? В этом случае залогодержателю предоставляется только возможность, согласно общим нормам о залоге, требовать досрочного исполнения обязательства. Возникает следующий «порочный круг»: залог, служащий способом обеспечения исполнения обязательства, в свою очередь, обеспечивается только исполнением основного обязательства. То есть можно говорить о том, что залогодатель не может достаточным образом защитить права залогодержателя при использовании данного вида залога.

Ипотека - залог недвижимого имущества. Ипотека носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и поэтому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может содержаться в основном договоре[40].

Гражданский кодекс определяет, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты[41].

Статья 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[42] устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок. Это может быть вызвано разными причинами, например, с целью минимизации налогов. В отношении данного случая высшим арбитражным судом дано разъяснение о том, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке[43].

Предметом ипотеки может быть предприятие. Залог предприятия – одно из наиболее действенных обеспечительных средств. Так, с помощью зало­га предприятия субъекты могут обеспечивать исполнение достаточно крупных долгосрочных обяза­тельств по возврату денежных сумм, полученных по кре­дитным договорам в целях финансирования модерниза­ции производства.

Но, на сегодняшний день остается проблематичным процесс реализации предприятия, хотя, судебная практика, несмотря на недостатки действующего зако­нодательства, все-таки идет по пути «реализации пред­приятия» в случае задолженности по обязательству и опирается при этом на п. 5 ст. 350 ГК РФ, когда при не­достаточности вырученных средств для покрытия требо­ваний кредитора-залогодержателя, последний имеет пра­во получить недостающую сумму из прочего имущества должника. Таким образом, залогодателем выступает ли­цо, не являющееся должником по обязательству, обеспе­чиваемому залогом предприятия, а его обязательство пе­ред кредитором ограничивается суммой, вырученной от реализации заложенного предприятия.

В последние годы в законодательстве, регулирующем институт ипотеки появился ряд новшеств:

1. Форма договора об ипотеке - письменная. Законодательно не требуется заключения данного договора в форме единого письменного документа, то есть согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор об ипотеке может быть заключен в письменной форме не только путем составления и подписания сторонами одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Как правило, договоры, подлежащие обязательной государственной регистрации, в том числе и договор об ипотеке, фактически всегда будут заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами. Если закон допускает заключение подлежащего государственной регистрации договора в письменной форме путем обмена документами, порядок государственной регистрации должен быть разработан с учетом возможности представления на регистрацию договора, заключенного и в такой форме.[44]

2. Ограничение вмешательства органов опеки и попечительства в сделки с жильем. Ранее, ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могла ни продать, ни купить, ни взять кредит на квартиру, не получив согласия органов опеки и попечительства. В настоящее время, данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой[45].

3. В новом законодательстве вводится институт ипотечного страхования. По прогнозам специалистов к 2010 г за счет снижения ставок рефинансирования банки смогут выдавать займы под 7-10% в рублях вместо 18% сегодняшних кредитных ставок. Сейчас ипотечное кредитование на 93% ориентировано на вторичный рынок жилья, то есть на уже готовые, а не на вновь возводимое дома. По данным социологического исследования, проведенного по инициативе Администрации Президента РФ и при поддержке Внешторгбанка, 61% населения России хотел бы улучшить свои жилищные условия. Из всех способов приобретения жилья более половины опрошенных предпочли бы воспользоваться долгосрочным ипотечным кредитом[46].

4. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здания или сооружения залогодателя. Законодатель в п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке и п. 4 ст. 340 ГК РФ отошел от неуклонного следования этому принципу, так как дал сторонам договора об ипотеке право предусмотреть в договоре иное, то есть дал им возможность заключить договор об ипотеке земельного участка без ипотеки находящихся или строящихся на нем зданий и сооружений. Такой подход странен: при ипотеке здания или сооружения залогодатель обязан одновременно по тому же договору ипотеки заложить земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, или часть этого участка, функционально обеспечивающую закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части[47].

Это подтверждает постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором говориться о том, что если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание илисооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такойдоговор должен считаться ничтожной сделкой (ст.168 ГК РФ)[48].

Если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику такого помещения доля в праве собственности общего имущества здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка), что подтверждается практикой.

Так, залогодержатель по договору об ипотеке предъявил к залогодателю, должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой, иско взыскании долга и об обращении взыскания на нежилое помещение в жилом доме, являвшееся предметом ипотеки, а также на принадлежащее залогодателю долю в праве собственности на общее имущество этого здания и долю в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием. Арбитражный суд, установив, что предметом ипотеки являлось принадлежащее залогодателю на праве собственности нежилое помещение, исковые требования залогодержателя удовлетворил полностью по следующему мотиву: так как залогодатель нежилого помещения в жилом здании имел в своей собственности не только само помещение, но и доли в праве собственности на общее имущество здания и на земельный участок, занятый этим зданием, то следует руководствоваться нормами о распоряжении подобным имуществом в многоквартирных домах. Поэтому, хотя в договоре об ипотеке нежилого помещения это не указано, вместе с помещением считаются заложенными принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество здания, и доля в праве собственности на земельный участок[49].

В субъектном составе ипотечных кредитных правоотношений можно выделить следующих участников:

1. заемщики - физические лица, заключившие кредит­ные договоры с - кредитными организациями, по условиям которых полученные в виде кредита денеж­ные средства используются для приобретения или стро­ительства жилья. Обеспечением исполнения таких дого­воров является - ипотека приобретаемого или строящего­ся жилья;

2. продавцы жилья - физические и юридические лица, продающие жилые помещения, находящиеся в их собст­венности либо принадлежащие другим физическим и юридическим лицам и продающиеся по их поручению;

3. кредиторы - банки (кредитные организации), предо­ставляющие заемщикам в установленном порядке ипо­течные кредиты[50].

В ипотечных правоотношениях также участвуют: операторы вторичного рынка ипотечных кредитов (агентства по ипотечному жилищному кредитованию) - специализированные организации, осуществляющие рефинансирование кредиторов, выдающих долгосроч­ные ипотечные жилищные кредиты и выпускающие эмиссионные ипотечные ценные бумаги, которые привлекают средства инвесторов в сферу жилищного кредитования; строительные компании; органы государственной регистрации прав на недви­жимое имущество и сделок с ним; страховые компании; оценщики - юридические и физические лица, име­ющие право на осуществление профессиональной оцен­ки жилых помещений[51].

Любые операции с недвижимостью, в том числе и ипотечные, приносят большой доход, поскольку цены на землю и строения в некоторых районах России значительно выше мировых. Но вместе с тем, как отмечает В. Аверченко, платежеспособный спрос населения в нашей стране, даже в Москве, остается неудовлетворительным. По его данным, в развитых странах в среднем строится от 0,7 до 1 кв. м. жилья в год на человека. В России же в 2004 году был построен лишь 41 миллион кв. м. жилой площади. Он добавил, что при численности населения 144 миллиона человек в нашей стране необходимо строить 144 миллиона кв. метров жилья в год. Ипотека в РФ так и не стала массовой, в нашей стране доля ипотечных кредитов составляет менее одной десятой процента ВВП. За 2003 г. по ипотечным схемам было построено лишь 100 тысяч квартир или 6,3% от их общего количества.[52]

Рассмотренные выше изменения правового регули­рования залога для целей повышения эффективности обеспечительной функции залога могли бы быть преду­смотрены в российском законодательстве различными способами:

1. внесением изменений в ст. 349 и 350 ГК РФ, отменя­ющих для предпринимателей императивную судебную процедуру обращения взыскания и реализации предме­та залога и позволяющих им воспользоваться принципом свободы договора в данной сфере;

2. изменением ст. 216, 349 и 350 ГК РФ с тем, чтобы разрешить субъектам гражданского оборота использо­вать конструкцию залога как права присвоения.

Рассматривая вопрос о возможности использования денежных средств в качестве предмета залога, его необходимо разделить на два направления: залог наличных денежных средств и на залог денег в безналичной форме.

Анализируя ст. 128 ГК РФ, можно сделать вывод, что законодатель приравнивает деньги к вещам, однако сознательно выделяет их из категории «вещь». Значит, день­ги обладают некими отличиями от вещей и приравниваются к ним лишь в опреде­ленных границах. Если обратиться к специальной норме ГК РФ, регулирующей залог, то можно увидеть, что в п. 1 ст. 336 ГК РФ говориться, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). А значит, что предметом залога могут быть вещи, а поскольку деньги приравниваются к вещам, они могут выступать в качестве предмета залога.

Спор в юридической литературе о том, являются ли безналичные деньги вещью, ведется до сих пор. У правоведов возникает вопрос, какие права применимы к без­наличным деньгам - вещные или обязательственные и могут ли безналичные де­нежные средства быть предметом залога.

В п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 года №26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с при­менением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» говориться, что исходя из природы «безналичных денег» они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Таким образом, залог безналичных денег возможен только как залог имущественных прав (требова­ния)[53].

Президиум ВАС РФ постановлением от 2 июля 1996 года №7965/95 признал догово­ры о залоге недействительными, указав, что одним из существенных признаков до­говора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога.

Точка зрения Высшего Арбитражного Суда РФ понятна, поскольку, гражданское законодательство запрещает кредитору (залогодержателю) удов­летворить свои требования по обязательству, обеспеченному залогом, непосредст­венно путем присвоения предмета залога, а реализация по отношению к деньгам неприменима[54].

В связи с тем, что залог денежных средств - это нестандартная ситуация, он требует особого законодательного регулирования путем внесения в Гражданский ко­декс РФ специальных норм. По моему мнению, залог денег должен быть выделен в особый вид залога (как, например, ипотека, залог вещей в ломбарде, залог товаров в обороте) с присущими ему особенностями. При этом необходимо детально урегу­лировать правоотношения, возникающие в рассматриваемой сфере.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательства обладает следующими преи­муществами:

Во-первых, договор залога имущества обес­печивает его наличие и сохранность на тот момент, ког­да должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет воз­растать пропорционально уровню инфляции.

Во-вторых, залог имущества обеспечивает кредитору возможность удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предмет залога, как правило, особо ценное, так называемое быстроликвидное имущество) служит хорошим стимулом для должни­ка исполнить свои обязательства[55].

Существует судебный и внесудебный порядок обращения взы­скания на заложенное имущество. Их отличия заключаются в следующем: судебный порядок явля­ется строго формализованным и осуществляется в точном соответствии с нормами процессуального законодательства. Внесудебный порядок более гибок и может быть проведён в рамках согласованной процедуры в значительно более короткие сроки.

Можно было бы разрешить коммерческим субъектам гражданского оборота договариваться о вне­судебном удержании покупной цены предмета залога против нарушенного обязательства, обеспеченного зало­гом, и о правилах осуществления такого удержания.

Можно было бы разрешить предусматривать в до­говоре о залоге внесудебное обращение взыскания и внесудебную реализацию предмета залога посредством его публичной продажи (например, через биржу, мага­зин, публичные торги, организуемые залогодержате­лем) [56].

Во всех перечисленных случаях у зало­годателя должно остаться право оспорить в судебном по­рядке реализацию предмета залога. При таком оспари­вании требования залогодателя будут основаны на нару­шении другой стороной закона или договора, и он смо­жет воспользоваться всем арсеналом средств защиты своих прав.

Думаю, что предлагаемые изменения правил о залоге не противоречат интересам государства и общества. Они вполне совместимы с другими нормами гражданского права и не требуют изменения фундамен­тальных институтов цивилистики, в частности норм о праве собственности.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств имеет много общего с залогом. В ряде случаев удержание перерастает в залог.

С.В. Сарбаш[57] показал, что право удержания по современному российскому гражданскому праву не является результатом заимствования аналогичных институтов зарубежного законодательства, а, напротив, представляет собой национальный институт, длительное время формировавшийся в отечественной правовой доктрине. Право удержания впервые было закреплено в законодательстве РФ в Гражданском кодексе РФ 1994 года.

Право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (кредитор), вправе не выдавать ее другому лицу, если кредитор понес в связи с этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены. Кредитор может удерживать вещь у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено. Например: между предприятиями заключен договор подряда. Работы по ремонту здания выполнены подрядчиком полностью, ремонтные работы выполнялись подрядчиком с использованием материалов заказчика. Заказчик не произвел в предусмотренные договором сроки оплату стоимости выполненных работ. Подрядчик вправе воспользоваться удержанием, не передавая заказчику остаток неиспользованных материалов до погашения им долга[58]. Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий, связанных с дан­ной вещью. Поэтому удержание может найти достаточно широкую степень применения.

Представляет ли собой удержание сделку? Как известно, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Из норм о праве удержания следует, что лицо, удерживающее имущество, осуществляет данное правомочие посредством действия, которое выражается в том, что кредитор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица. По своей форме такие действия могут быть самыми различными, в том числе приобретать пассивный характер. Наиболее характерной формой будет, вероятно, являться устная форма совершения сделки - кредитор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника. Однако возможно совершение данной сделки и в письменной форме, то есть в выдаче документа, направлении письма, из которых явствует намерение кредитора произвести удержание. В то же время сделка об удержании может быть совершена и в иной форме, поскольку закон не требует для совершения сделки об удержании письменной формы, и она может совершаться устно, то в соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ такая сделка считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку[59].

Право на удержание возникает у кредитора в силу закона и не требует дополнительной регламентации в договоре. Нормы об удержании носят диспозитивный характер, так как предоставляют право сторонам предусматривать в договоре условия удержания, отличаю­щиеся от установленных в законе, либо исключить применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГК РФ)[60].

К удержанию может прибегнуть комиссионер, которому комитент не оплатит комиссионное вознаграждение; хранитель в отношении вещи, пере­данной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплаты возна­граждения или расходов, предусмотренных договором; подрядчик для обес­печения требований к заказчику по оплате расходов, связанных со строи­тельством. В сущности, об удержании, а не о залоге нужно говорить при не­выдаче груза перевозчиком, когда получатель отказывается или уклоняется от оплаты причитающихся за перевозку груза платежей. Таможенные орга­ны для обеспечения оплаты установленных законом платежей прибе­гают к удержанию товара, транспортных средств, где удержание с согласия таможенного органа может быть заменено залогом[61].

Кредитор в ряде случаев наделяется не правом удержания, а правом продажи находящегося у него имущества должника. Например, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона[62].

В связи с этим вопросом возникает неясность: как же все-таки соотносятся право продажи и право удержания имущества должника? Не является ли право продажи вещи самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства?

Главное, что необходимо отметить при ответе на эти вопросы, на мой взгляд, является тот факт, что в силу ст. 358 ГК РФ правом продажи вещи должника наделены только те кредиторы, которые обладают правом удержания, то есть налицо «зависимость» право продажи от права удержания. При отсутствии в диспозиции статьи специальных правил о праве продажи вещи должника, кредитор как субъект права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований по залогу, то есть через суд. При наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия, связанные с изменением или прекращением договорных обязательств. Следовательно, сравнивая эти два понятия, можно сделать вывод, что право продажи является специальным правилом, исключающим действие общего правила о порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества должника, предусмотренного статьей 360 ГК РФ.

Дискуссионным является вопрос о предмете удержания. Предметом удержания могут быть вещи, и ни при каких обстоятельствах им не могут быть имущественные права. Под понятие «вещь» подпадают, как известно, движимые и недвижимые вещи. Здесь возникает вопрос: может ли служить предметом удержания недвижимость? В нормах ГК, касающихся удержания никаких ограничений нет. С другой стороны, осуществление кредитором права удержания вещи с последующим обращением взыскания на нее является гражданско-правовой сделкой, а, как известно, все сделки с землей подлежат государственной регистрации, что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кре