Кваліфікація конкуренції загальної та спеціальної норм.

Питання класифікації конкуренції в кримінальному праві детально аналізувалися в літературі, зокрема О.К.Маріним[8]. Критерієм класифікації пропонується вибрати характер взаємозв’язку між конкуруючими нормами. Він може проявлятись у таких формах:

1) підпорядкування за об’ємом;підпорядкування за змістом;відсутність підпорядкування між конкуруючими спеціальними нормами, але наявність такого підпорядкування між кожною з них із єдиною загальною нормою.У відповідності з цими формами взаємозв’язку норм і можна виділити основні види конкуренції кримінально-правових норм:

- конкуренцію частини і цілого;- конкуренцію загальної і спеціальної норм;- конкуренцію кількох спеціальних норм.При конкуренції загальної та спеціальної норм одна з них (загальна) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна) - частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. Взаємозв’язок між ними характеризується співвідношенням понять “рід - вид”В конкуренції вказаного виду приймають участь, принаймні, дві норми, одна з яких носить загальний характер, а інша - спеціальний, а взаємозв’язок між ними має характер підпорядкування за об’ємом. Співвідношення вказаних норм, як правило, ілюструють за допомогою так званих логічних кіл. Співставлення загальних та спеціальних норм показує, що загальна норма ширша за об’ємом, тобто охоплює більше коло діянь, ніж спеціальна, але остання містить більше ознак, за рахунок яких вона і виділяється з загальної. У випадках конкуренції загальної та спеціальної норм чітко проявляється закон зворотного співвідношення об’єму та змісту поняття.Формального критерію виявлення конкурентності принаймні двох кримінально-правових норм не існує й існувати не може. Можна лише відзначити закономірність, пов’язану з мовним виразом спеціальної норми, який часто містить вказівку на наявність норми загальної. Це може бути або назва статті Особливої частини КК або слова “ті ж дії”, “таке ж діяння” і тому подібне. Отже, необхідно шукати інший, об’єктивний критерій такого встановлення (виявлення). Ним може бути критерій сутнісний, при застосуванні якого, увага звертається не на формулювання кримінально-правових норм у законі, а на виявлення їх дійсного співвідношення.Будь яка норма сама по собі не може бути ні загальною, ні спеціальною; вона стає такою, що конкурує з іншою нормою, тільки при взаємодії між ними, за межами генетичного зв’язку спеціальна норма втрачає свої особливості і виступає як звичайна норма кримінального права. Тому виявляти конкуренцію загальної та спеціальної норми можна лише під час кваліфікації, у процесі правозастосування. Не маючи в наявності суспільно небезпечного посягання, яке потребує кримінально-правової оцінки, говорити про реальність конкуренції кримінально-правових норм завчасно, оскільки немає потреби застосовувати такі норми. Разом з тим, можна виявляти потенційні зв’язки конкуренції між чинними кримінально-правовими нормами і рекомендувати практиці можливі шляхи виходу з таких ситуацій, коли в цьому виникне необхідність.Залишення чи створення у чинному кримінальному законодавстві норм, які або можуть, або неодмінно будуть знаходитись в конкуренції із взаємозв’язком “загальна і спеціальна” виступає елементом кримінально-правового регулювання. В спеціальній літературі пропонується досить простий спосіб встановити наявність конкуренції загальної та спеціальної норми: необхідно уявити, що певної норми в КК немає взагалі і поставити питання про те, чи залишаться караними передбачені нею діяння. Якщо знайдеться інший склад, який передбачає за них відповідальність, то наявні конкуруючі норми, причому більш широка за об’ємом виконує роль загальної, а більш вузька – спеціальної. Разом з тим, такий чисто юридичний підхід придатний лише для простих випадків; для більш складних ситуацій необхідний поглиблений соціально-політичний аналіз появи конкуруючих норм в праві.

При порівнянні загальної та спеціальної норм слід керуватися загальним методологічним принципом про співвідношення загального та окремого. В спеціальній нормі обов’язково повинні міститися всі ознаки загальної норми, в той же час, спеціальна норма повинна містити і свої, специфічні ознаки, які виділяють її із загальної норми. Це можуть бути ознаки спеціального суб’єкта (ст.117 КК України 2001р.), потерпілого (ст.443 КК України 2001р.), конкретизація об’єктивної сторони шляхом зазначення способу вчинення злочину, знарядь вчинення злочину і т.д.

В основі кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норм лежать правила, вироблені ще давньоримськими юристами. Одне із них звучить: lex speciale derogat generale - спеціальний закон виключає [у даній справі] дію загального. Інше ж виглядає так - judicis est pronuntiando sequi regulam, exceptione non probata - якщо підстави для винятку не доведені, то суддя зобов’язаний слідувати правилуТому в кримінально-правовій літературі одностайно пропонується правило правозастосування при конкуренції загальної та спеціальної норм: в цих випадках повинна застосовуватись лише спеціальна норма.

З іншої сторони, важливими видаються такі висловлені в літературі положення: - якщо у вчиненому відсутня яка-небудь ознака спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна; - одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною нормами можлива лише у випадках реальної сукупності злочинів;-співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм для кваліфікації значення не має.Важливим питанням вирішення конкуренції загальної та спеціальної норм є питання про можливість кваліфікації посягання, яке підпадає під ознаки норм, які можна визначити як загальна та спеціальна, за сукупністю. Вказана проблема повинна вирішуватись з використанням вироблених наукою правил про множинність (повторність, сукупність, рецидив) злочинів. Тобто, якщо вчинено декілька злочинів, то всі вони повинні бути кваліфіковані самостійно, кожен акт злочинної поведінки повинен бути так чи інакше врахований при кримінально-правовій оцінці вчинених посягань. Застосування ж правил про конкуренцію кримінально-правових норм для вирішення питань реальної сукупності злочинів не дозволяє врахувати ці моменти і буде суперечити принципу повноти кримінально-правової кваліфікації. Отже, при кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм слід користуватися тільки й виключно сутнісним критерієм - подоланням цього виду конкуренції із використанням розробленого правовою наукою правила незалежно від розмірів санкцій, наявної практики правозастосування, якщо вона суперечить теоретично обгрунтованим положенням. Використосувати при цьому можна такий алгоритм:По-перше, визначити, чи у даній ситуації є конкуренція загальної та спеціальної норми. Для цього необхідно:

1) встановити, що за наявне суспільно небезпечне посягання кримінальна відповідальність передбачена ще принаймні однією кримінально-правовою нормою; встановити характер співвідношення таких наявних двох кримінально-правових норм, визначити яка з них є загальною, а яка - спеціальною (для цього необхідно використовувати загальні правила визначення співвідношення загального та особливого);перевірити, чи відповідають ознаки вчиненого діяння ознакам складу злочину, передбаченого у спеціальній нормі.По-друге,встановивши, що правозастососування відбувається при конкуренції загальної та спеціальної норм, використавши відповідне правило подолання конкуренції цього виду, кваліфікувати вчинене за спеціальною нормою;у випадках встановлення відсутності такої конкуренції, це може полягати у невиявленні в ознаках діяння ознак спеціальної норми, - провести кваліфікацію за загальною нормою;при встановленні реальної сукупності злочинів, передбачених потенційно конкуруючими нормами, встановити відсутність конкуренції та кваліфікувати діяння за сукупністю кримінально-правових норм.