В поддержку малоопытного участника гражданского дела

КАК ПОДАТЬ ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ

В поддержку малоопытного участника гражданского дела

Часть I. БАЗОВЫЕ ПОНЯТИЯ

 

Когда следует заявлять отвод?

В ч.1 ст. 164 ГПК РФ предусмотрена специальная процедура: в начале каждого заседания председательствующий в обязательном порядке разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять самоотводы и отводы и задает вопрос: “Суду доверяете?”

 

Однако возможно заявлять отвод и в процессе судебного заседания, если появились основания для заявления отвода. Раньше их не было, но ведь могут появиться (!)

 

Статья 19

2. … Заявление самоотвода или отвода в ходе дальнейшего рассмотрения дела допускается только в случае, если основание для самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, либо суду после начала рассмотрения дела по существ

 

Какие основания предусматривает закон для подачи заявления отвода?

Формально предусмотрено три основания:

- при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика (п. 1 ч.1 ст. 16 ГПК РФ);

- является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей (п. 2 ч.1 ст. 16 ГПК РФ);

- лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности (п.3 ч.1 ст. 16 ГПК РФ)

Заинтересованность в исходе

В первой части (в первом дефисе) пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК идет речь о ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТИ в ИСХОДЕ ДЕЛА. Эта заинтересованность может быть личной, прямой, косвенной

Сомнения в объективности и беспристрастности

В второй части (во втором дефисе) пункта 3 идет речь о СОМНЕНИЯХ в объективности и беспристрастности. Сомнения рождаются в нашем сознании. И опровергнуть факт возникновения сомнений вообще невозможно.

 

Когда заявляется отвод?

Законом предусмотрены ДВА варианта:

- в начале судебного заседания, когда судья задает вопрос: "Суду доверяете?" - на основании ст. 16 ГПК РФ

- в самом процессе, если ПОЯВЛЯЮТСЯ основания для заявления отвода - на основании уже двух статей: 16 и 19 ГПК РФ

Как разрешается заявление отвода?

Заявление разрешается в совещательной комнате с вынесением Определения на отдельном листе (листах). Так что появляется 20 минут времени, чтобы привести в порядок бумаги и приготовиться к продолжению процесса. Какое решение примет судья в совещательной комнате, известно. Это будет отказ в удовлетворении заявления отвода.

Но для нас важно другое - мы добиваемся приобщения к материалам дела, как можно больше аргументов.

 

 

Часть II. ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА в НАЧАЛЕ ЗАСЕДАНИЯ из-за ПРЕДВЗЯТОСТИ СУДЬИ

 

ПРИМЕР #1: КАКИЕ ПРАВА НАРУШЕНЫ?

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

 

Считаю, что председательствующим совершены такие процессуальные действия, которые свидетельствуют о предрешенности дела и конфликте интересов.

Из содержания искового заявление видно, что оно основано на якобы нарушении ответчиком обязанностей, вытекающих из ч. 1 ст. 153 ЖК РФ. Но никакое нарушение обязанностей не является основанием для возбуждения гражданского производства:

О каких нарушениях идет речь	По закону для возбуждения дела необходимо	В исковом заявлении указано на
Нарушение прав истца	Х	-
Нарушение ответчиком обязанностей	-	Х

Нарушение обязанностей может составить основание для обращения о привлечении к ответственности за административно наказуемое правонарушение. Тем самым следует считать установленным нарушению требований ч.1 ст.134 ГПК РФ, а именно - заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку подача заявления не направлена на защиту прав, свобод или чьих-либо законных интересов.

 

Федеральный закон "О противодействии коррупции» вч. 1 ст. 10, ч.ч. 5, 6 ст. 11, ст. 13.1 предусматривает безусловный отвод в связи с созданием конфликта интересов. В силу ч. 1 ст. 10:

«Под конфликтом интересов в настоящем Федеральном законе понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий)».

По смыслу приведенной нормы конфликт интересов возникает тогда, когда должностное лицо не исполняет свои обязанности, чем нарушает права и законные интересы жертвы.

Этот же смысл в более определенной форме выражен в абзаце 3 ч. 2 ст. 3 Закона «О статусе судей в РФ»:

«Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) судьи влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью судьи и правами и законными интересами граждан, … и, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам граждан … или Российской Федерации».

Поскольку на должность судей назначаются специалисты с безупречными знаниями российского законодательства, то в факте принятии иска, не подлежащего принятию, усматривается предвзятость судьи, заинтересованность его в исходе дела и явный конфликт интересов, в связи с чем на основании первого дефиса пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД председательствующему

 

 

ПРИМЕР #2: ПРАВООТНОШЕНИЯ не УСТАНОВЛЕНЫ

 

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

Считаю, что председательствующим совершены такие процессуальные действия, которые свидетельствуют о предрешенности дела и конфликте интересов.

Согласно ст. 148 ГПК РФ в стадии подготовки суд обязан проверить, установлены ли правоотношения сторон, а поскольку между сторонами не установлено правоотношений (договор управления не заключен), дело прекратить в виду неосновательного иска. Однако из вынесенных определений следует, что председательствующий намерен рассматривать дело при неустановленных правоотношениях.

 

Согласно ч.1 ст. 161 ЖК РФ Правительство Российской Федерации устанавливает стандарты и правила деятельности по управлению многоквартирными домами. Постановлением Правительства от 15 мая 2013 №416 утверждены Правила осуществления деятельности по управлению МКД. Неисполнение правил, обязательные к исполнению, влечет за собой лишение лицензии.

В Правилах предусмотрено, что деятельность по управлению МКД может быть осуществлена управляющими организациями, заключившими договор управления многоквартирным домом (п.”в” ст. 1). Иных управляющих организаций, которые управляют домом без заключения договора управления, ни закон, ни подзаконные акты не предусматривают.

Таким образом, для подтверждения своего права на иск истец обязан представить, как минимум, доказательства того, что договор управления заключен. Поскольку такого доказательства в исковом заявлении не представлено, иск рассмотрению не подлежит. Факт принятия к рассмотрению иска, не подлежащего рассмотрению, может быть объяснено только заинтересованностью судьи в исходе дела.

Поскольку на должность судей назначаются специалисты с безупречным знанием российского законодательства, то в факте принятии иска, не подлежащего принятию, усматривается предвзятость судьи, заинтересованность его в исходе дела и явный конфликт интересов, в связи с чем на основании первого дефиса пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД председательствующему

 

 

ПРИМЕР #3: НЕ ПРОВЕДЕНА ПОДГОТОВКА

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

У ответчика есть право в рамках подготовки дела (ч.2 ст. 149 ГПК РФ)

· уточнить фактические основания исковых требований;

· заявить перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда.

Но в нашем деле стадия подготовки не проводилась

Согласно закона в рамках подготовки судью возложена обязанность

· разъяснить, какие факты имеют значение для дела (п.5 указанного Постановления)

· определить юридические факты, которые лежат в основании исковых требований и возражений (п.5 указанного Постановления)

Однако судья не исполнил эти обязанности.

Такое поведение свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе дела

В Информационном Письме от 20 декабря 1999 No. С1-7/Смп-1341 “Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие” ВАС РФ, раскрывая содержание положений Европейской Конвенции, информировал суды, что “члены суда как лица, принявшие спор к рассмотрению в объективном порядке и не имеющие личной заинтересованности в исходе разбирательства, должны внушать доверие участникам процесса.... Непредвзятость членов суда должна быть видимой, явной, исключать какие-либо сомнения в их беспристрастности. При малейшем сомнении судья обязан взять самоотвод”.

В целях обеспечения гарантии объективного и беспристрастного

рассмотрения дела в соответствии с положениями ст.6 Европейской Конвенции и правовыми позициями прецедентной практики Европейского Суда, руководствуясь вторым дефисом пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД СУДЬЕ

 

ПРИМЕР #1: НЕ УСТАНОВЛЕНО, какие ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ИМЕЮТ ЗНАЧЕНИЕ для ДЕЛА

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

Считаю, что председательствующим совершены такие процессуальные действия, которые дают основания сомневаться в его объективности и беспристрастности.

В соответствии с ч. 2 ст.56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них ссылались.

По смыслу статьи 195 ГПК РФ, обоснованным признается судебное решение, в котором всесторонне и полно установлены все юридически значимые для дела факты, подтвержденные доказательствами, отвечающими требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а сами выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Но в рассматриваемом деле председательствующим не установлен круг обстоятельств, имеющих значение, - и тем не менее, дело признано подготовленным к разбирательству по существу. В такой ситуации ответчик лишен возможности понять, что требуется доказать для удовлетворения (или неудовлетворения) исковых требований, а такая дезориентация выгодна противной стороне.
Федеральный закон "О противодействии коррупции» вч. 1 ст. 10, ч.ч. 5, 6 ст. 11, ст. 13.1 предусматривает безусловный отвод в связи с созданием конфликта интересов. В силу ч. 1 ст. 10:

«Под конфликтом интересов в настоящем Федеральном законе понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий)».

По смыслу приведенной нормы конфликт интересов возникает тогда, когда должностное лицо нарушает права и законные интересы жертвы.

Поскольку на должность судей назначаются специалисты, знающими актуальное российское законодательство, то факт уклонения от своевременного разъяснения участникам дела, какие обстоятельства являются важными для правильного рассмотрения дела, не только порождает сомнения в объективности и беспристрастности председательствующего, но и указывает на конфликт интересов, указанный в законе О противодействии коррупции" (273 - ФЗ).

В свою очередь п.7 ст.3 названного закона предусматривает сотрудничество институтов гражданского общества и физических лиц с государством в борьбе с коррупцией.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь п.7 ст.3 закона "О противодействии коррупции" и вторым дефисом пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ,

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД председательствующему

 

ПРИМЕР #2: ОТКАЗ в ИСТРЕБОВАНИИ ПОДЛИННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

Истец представил в суд доказательство в виде не заверенной надлежащим образом копии (УКАЗАТЬ - какого документа). Для выяснения обстоятельств появления этого доказательства необходимо ознакомиться с подлинником. Но когда с нашей стороны со ссылкой на ч.2 ст. 71 ГПК РФ было заявлено ходатайство об истребовании подлинника, судья отказал в его удовлетворении, определив, что достаточно копии.

Тем самым ущемлено наше право на исследование подлинных доказательств:

Участник гражданского дела имеет право … участвовать в исследовании доказательств (ч.1 ст. 35 ГПК РФ)

Из п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном решении" следует, что судебное решение считается обоснованным, во-первых, если судом исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела; во-вторых, если в основу решения суда положены только те обстоятельства, которые суд установил с помощью доказательств, непосредственно исследованных им в зале судебного заседания.

Здесь же указано:

"При вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами ГПК РФ, а также на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст. 181, 183, 195 ГПК РФ)".

Таким образом, в действиях суда по отказу в истребовании подлинного доказательства прослеживается курс на явное ущемление наших процессуальных прав, в связи с чем у ответчика возникло сомнение в объективности и беспристрастности председательствующего.

 

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь вторым дефисом пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ,

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД председательствующему

 

ПРИМЕР #3: НЕ МОТИВИРОВАННОЕ ОТКЛОНЕНИЕ ЗАЯВЛЕННОГО с нашей стороны ХОДАТАЙСТВА

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

Заявляю председательствующему отвод, потому что наши доводы, приведенные в ходатайствах, просто не рассматриваются по существу.

Было заявлено об отсутствии права у истца на обращение в суд, поскольку в доверенности на имя Калиниченко Е.А. (лд 5 т.1) право на судебную защиту связано договором с третьим лицом - ВЦ КП ЖКХ. В доверенности указано, что все денежные средства взыскиваются в счет погашения долга перед этой организацией, в качестве основания указано на Договор от 25 июля 2005 №08/07, которого на самом деле не существует.

Но истец не располагает правом действовать в защиту других юридических лиц, тем более на основании "мертвого" договора. Однако наше ходатайство о прекращении дела производством и об оставлении заявления без рассмотрения оставлены председательствующим без удовлетворения, при этом указано, что оценка затронутым обстоятельствам будет дана при вынесении решения по делу.

В связи с изложенным считаем необходимым отметить, что окончательная оценка доказательств к делу не относится. Лицам, участвующим в деле, важно получить сразу после заявления ходатайства, не дожидаясь окончание дела, услышать ясно выраженное процессуальное решение председательствующего по существу - удовлетворено или не удовлетворено ходатайство, а если не удовлетворено, то по каким основаниям

Не мотивированное определение, вынесенное председательствующим по ранее заявленным ходатайствам о прекращении дела производством или об оставлении заявления без рассмотрения, является основанием для возникновения сомнений в его объективности и беспристрастности,в связи с чем, руководствуясь дефисом 2 пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД

 

 

ПРИМЕР #4: ПРИНЯТИЕ ИСКОВОГО ЗАЯВЛЕНИЯ. Не ПОДЛЕЖАЩЕГО РАССМОТРЕНИЮ

Мировому судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

Процессуальное действие по принятию к рассмотрению иска о взыскании задолженности дважды привело к нарушениям требований действующего законодательства

ПЕРВОЕ. Нарушено требование, содержащееся в ст.122 ГПК РФ, о взыскании задолженности по оплате жилого помещения и коммунальных услуг исключительно в порядке приказного производства. Действующим законодательством не предусмотрено альтернативы: если заявляется требование о взыскании задолженности по оплате жилищных и(или) коммунальных услуг, то такие требования не могут быть рассмотрены в порядке искового производства - в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 № 62 "О некоторых вопросах …" указано:

….. Указанные требования рассматриваются только в порядке приказного производства (глава 11 ГПК РФ и глава 29.1 АПК РФ), в связи с чем подача искового заявления (заявления), содержащего требования, подлежащие рассмотрению в порядке приказного производства, влечет за собой возвращение искового заявления (заявления) (пункт 1.1 части первой статьи 135 ГПК РФ, пункт 2.1 части 1 статьи 129 АПК РФ).

Особо отмечено, что использование законодателем ограничительного наречия "ТОЛЬКО" полностью исключает иные варианты разбирательства дела, кроме как в порядке приказного производства.

Отсюда следует, что на стадии принятия искового заявления о взыскании задолженности по оплате за жилое помещение и коммунальных услуг у судьи нет других вариантов, кроме возврата заявления - согласно п. 2 ч.1 ст.135 ГПК РФ если заявленные требования подлежат рассмотрению в порядке приказного производства, то исковое заявление возвращается истцу.

ВТОРОЕ. Нарушен запрет на рассмотрение искового заявления, тождественного заявлению о выдаче судебного приказа, по которому уже состоялось судебное решение, вошедшее в законную силу. По закону на основании п.2 ч.1 ст. 134 ГПК РФ судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если:

Имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон.

На основании ч.3 ст. 134 ГПК РФ отказ в принятии искового заявления препятствует повторному обращению заявителя в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям. Это означает, что исковое заявление должно было быть возвращено истцу без рассмотрения.

 

Совершенно очевидно, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права (ст. 12 ГК РФ) в виде иска о взыскании задолженности, тогда как возможно заявление иска о компенсации убытков, вызванных, например, неосновательным обогащением (ст. 1109 ГК РФ). Согласно Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 №25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ" допускается переквалификация иска после вынесения вопроса о юридической квалификации правоотношения.

При изложенных обстоятельствах в действиях по принятию к рассмотрению иска о взыскании задолженности усматривается явный конфликт интересов и содействие стороне истца получить выгоды от рассмотрения иска в котором фигурирует "должник" и "взыскатель". Создается иллюзия, что одна сторона является заведомо недобросовестной, а вторая - заведомо правой.

На основании изложенного, руководствуясь вторым дефисом пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ, заявляю ОТВОД председательствующему

Статья 19 ГПК РФ

2. … Заявление самоотвода или отвода в ходе дальнейшего рассмотрения дела допускается только в случае, если основание для самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, либо суду после начала рассмотрения дела по существу

 

Значит, если мы хотим в критический момент заявить отвод, нам нужно указать на то, что основание стало известно после начала рассмотрения дела по существу, например,

- из фактических действий председательствующего, например, по приобщению доказательств, представленных противной стороной, или по уклонению от предоставления мотивов при вынесении определений; или по факту вынесения отказного определения;

- из ходатайств представителя противной стороны;

- из ответов на наши вопросы представителя противной стороны;

- из объяснений представителя противной стороны;

- из исследования доказательств;

 

Чтобы голову не ломать, мы предлагаем простой и безошибочный вариант искусственного формирования основания для подачи Заявления отвода в процессе слушания дела; он заключен в подаче Ходатайства, в котором мы просим суд поставить на обсуждение какой-то вопрос; суд, как правило, отказывает, но возникает основание для подачи Заявления ОТВОДА

 

ПРИМЕР #1: УЧАСТИЕ ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩЕГО в ИЗГОТОВЛЕНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА по ДЕЛУ. СОМНЕНИЯ в ОБЪЕКТИВНОСТИ.

В интересах полного исследования всех представленных по делу доказательств ПРОШУ поставить на обсуждение сторон вопрос о доказательстве права ООО на управление нашим многоквартирным домом и, в частности, Протокола №2 общего собрания собственников помещений, на котлром якобы было принято решение о выборе способа управления и выборе организации в качестве управляющей.

Согласно ч.7 ст.67 ГПК РФ

Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств

В приведенной норме права говорится о передаче суду оригинала. Переданный суду оригинал должен находится в материалах дела. Значит, право суда на заверение копий доказательств распространяется исключительно на те случаи, когда подлинный документ приобщен к материалам дела. Этот вывод подтверждается ч.1 ст. 72 ГПК РФ

Письменные доказательства, имеющиеся в деле, по просьбе лиц, представивших эти доказательства, возвращаются им после вступления решения суда в законную силу. При этом в деле оставляются засвидетельствованные судьей копии письменных доказательств.

 

ВТОРОЕ состоит в ущемлении права Ответчика на исследование доказательств непосредственно. Независимо от факта обозрения судом оригинала Протокола, право Ответчика

исследовать подлинные документы в случаях, когда обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами (ч.2 ст. 71 ГПК РФ)

сохраняется в полной мере. Поскольку реализовать это право стало невозможно вынуждены отказать председательствующему в доверии из-за сомнений в его объективности.

 

На основании изложенного, руководствуясь вторым дефисом пункта 3 части 1 статьи 16 ГПК РФ и частью 2 статьи 19 ГПК РФ,

ЗАЯВЛЯЮ ОТВОД председательствующему

 

 

ПРИМЕР #2: ЗАГОНЯЕМ ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩЕГО в УГОЛ

В Солнцевский районный суд

Федеральному судье УКАЗАТЬ

Участника дела ФАМИЛИЯ и ИО

Адрес: г. ЗАПОЛНИТЬ

ХОДАТАЙСТВО

В производстве суда находится гражданское дело по иску ГБУ "Жилищник УКАЗАТЬ район" о взыскании с меня и членов моей семьи крупной денежной суммы в качестве задолженности, якобы образовавшейся перед эти учреждением за оказанные им жилищные и коммунальные услуги. Исковое заявление основано на недопустимых доказательствах, в частности, добытых при нарушении требования закона о конфиденциальности персональных данных

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 24 января 2008 N 53-О-О, касаясь вопроса о приоритете одного закона перед другим при регулировании одних и тех же отношений, указал, что приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений (Постановление от 29 июня 2004 года N 13-П). Специальным законом для осуществления деятельности в области возвращения просроченной задолженности является также Федеральный закон от 03.07.2016 "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возвращению просроченной задолженности" №230-ФЗ. Пунктом 3 статьи 6 указанного закона предусмотрено, что кредитор при совершении действий, направленных на возврат просроченной задолженности

… не вправе без согласия должника передавать (сообщать) третьим лицам или делать доступным для них сведения о должнике, просроченной задолженности и ее взыскании, и любые другие персональные данные

Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", который является специальным для рассматриваемого спора, установлено общее правило, согласно которому обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъектов персональных данных (пункт 3 ст.6). Однако такого согласия субъект персональных данных ответчику не давал. Кроме того, Ответчик незаконно передал персональные данные истца финансовому посреднику – МФЦ г.Москвы. Договор, заключенный между ГБУ «Жилищник» и ГБУ МФЦ г.Москвы без участия истца, не может иметь никаких правовых последствий для плательщика в силу ч.3 ст. 308 ГК РФ: «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)».

В Определении Конституционного Суда РФ № 100-О от 28.01.2016 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Шалбина …» указано на необходимость получать согласие собственников на обработку персональных данных, в том числе на передачу третьим лицам исключительно в рамках договора управления:

"…чтобы иметь возможность осуществлять деятельность по управлению многоквартирным домом, обязана получить у собственников и нанимателей жилых помещений согласие на обработку персональных данных, в том числе на их передачу третьим лицам, причем данное согласие может быть включено в качестве условия в договор управления многоквартирным домом".

В нашем деле одно государственное бюджетное учреждение незаконно занималось обработкой персональных данных ответчиков и членов их семьи, затем передало эти данные без согласия субъектов персональных данных другому государственному бюджетному учреждению, где незаконно формируются какие-то справки с указанием сведений о якобы просроченной задолженности и ее взыскании. При таких обстоятельствах в порядке самозащиты права у так называемого должника возникает законное право приостановить оплату до тех пор, пока не будет устранено нарушение его права на конфиденциальность персональных данных и даже привлечь правонарушителей к ответственности по ч.2. ст. 13.11 КоАП РФ.

До устранения нарушений прав на конфиденциальность персональных данных не может быть и речи о возникновении задолженности в силу просрочки кредитора – в соответствии с ч.3 ст. 405 и ч.1 ст. 406 ГК РФ должник не считается просрочившим исполнение обязательства, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, в том числе вследствие не совершения кредитором предусмотренных законом действий, до исполнения которых должник не мог исполнить своего обязательства. К тому же дебитор вправе отказаться от исполнения обязательств из-за виновных действий кредитора в силу ст.416 ГК РФ - в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного по обязательству (ч.2 ст. 416 ГК РФ)

 

ВЫВОД:

ПОСЛЕ ЧЕГО - Шаг второй

Подаем Заявление ОТВОДА

Федеральному судье

Ответчик:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА
С нашей стороны было заявлено ходатайство о прекращении дела производством в силу того, что истцом нарушена конфиденциальность персональных данных ответчика, и, как следствие, доказательства задолженности оказались недопустимыми, как полученные с нарушением требований законодательства. Рассматривать исковое заявление, лишенное какой-либо доказательной базы, означает бессмысленное времяпрепровождение. Но в удовлетворении ходатайства было отказано без опровержения приведенных с нашей стороны доводов, что свидетельствует о прямой заинтересованности председательствующего в исходе дела.

Выявленная заинтересованность прямо свидетельствует о целенаправленном нарушении требований относительно объективности и беспристрастности. В свою очередь возникновение в нашем сознании сомнений в объективности и беспристрастности председательствующего является основанием для заявления отвода по второй части п ункта 3 части 1 статьи 16 совокупно с частью 2 статьи 19 ГПК РФ

На основании изложенного

ПРИМЕР #3: ОТКАЗ в удовлетворени ходатайства без опровержения доводов

Федеральному судье

Ответчики:

ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА
С нашей стороны было заявлено ходатайство о прекращени дела производством по двум основаниям

ПЕРВОЕ. Ответчики втянуты в рассмотрение гражданского дела по исковому заявлению Государственного бюджетного учреждения о взыскании надуманной задолженности, якобы возникшей перед указанным учреждением, хотя от этого учреждения не выставлялось никаких платежных документов, а оплата невыставленных счетов невозможна. Взимание платы за якобы оказанные услуги и работы в нашем случае ведет другое Государственное бюджетное учреждение Многофункциональный Центр г. Москвы, которое имеет договор с ГБУ «Жилищник», что исключает возможность уплаты денежных средств непосредственно истцу. Существенно, что в платежном документе, выставляемом МФЦ г.Москвы, не указан расчетный счет ГБУ «Жилищник», мало того – не указан расчетный счет МФЦ г.Москвы: вместо расчетного счета приведены реквизиты транзитного расчетного счета (тр/с), что свидетельствует о том, что уплаченные на этот счет денежные средства сразу становятся собственностью получателя независимо от того, что там написано в качестве конечного получателя. Отсюда следует, что законопослушному собственнику помещений невозможно совершить действия по оплате за услуги ЖКХ непосредственно ГБУ «Жилищник»

ВТОРОЕ. Уступка права требования для управляющих организаций не допускается по закону, поскольку управляющая организация ограничена в правах на заключение договоров перечнем, приведенном в п. 32 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (утверждено постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 №354):

 

«32. Исполнитель имеет право:

е) привлекать на основании соответствующего договора, содержащего условие об обеспечении требований законодательства Российской Федерации о защите персональных данных, организацию или индивидуального предпринимателя:

для снятия показаний индивидуальных, общих (квартирных), коллективных (общедомовых) приборов учета;

для доставки платежных документов потребителям;

для начисления платы за коммунальные услуги и подготовки доставки платежных документов потребителям».

 

Приведенный перечень возможных договоров является закрытым. В перечне не указано право управляющей организации договора на переуступку права получения платы за оказанные жилищные или коммунальные услуги. Это значит, ГБУ «Жилищник» не располагает правом на уступку права на получения платы от собственников помещений, так что деятельность ГБУ МФЦ г.Москвы вообще незаконна.

При таких обстоятельствах в факте уступки права управляющей организации на получение платы финансовому посреднику могут быть усмотрены признаки состава следующих преступлений: ст. 165 УК РФ (Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения,совершенное в крупном размере); ч.1 и ч.3 ст. 159 УК РФ (Мошенничество); ч.1 ст.174 УК РФ(Совершение … сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом).

 

Приведенные доводы были выдвинуты в основание заявленного ответчиками ходатайства о прекращении начатого гражданского дела производством, однако в удовлетворении ходатайства было отказано. При этом ни один из приведенных с нашей стороны доводов не был опровергнут. Это означает, что суд отказался от объективного и беспристрастного ведения процесса и тем самым предоставил в рамках начатого процесса основание для заявления отвода – второй дефис пункта 3 части 1 статьи 16 совокупно с частью 2 статьи 19 ГПК РФ

На основании изложенного

ЗАЯВЛЯЕМ ОТВОД председательствующему из-за возникших в ходе слушания дела сомнений в его объективности и беспристрастности

 

КАК ПОДАТЬ ЗАЯВЛЕНИЕ ОТВОДА

МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ

в поддержку малоопытного участника гражданского дела

Часть I. БАЗОВЫЕ ПОНЯТИЯ