Закон об ограничении голосования по акциям 1766 Г.

На основании данного нормативного акта в целях ограничения спекуляций ценными бумагами покупатель приобретал право голоса по ним только по прошествии шести месяцев с момента их приобретения.

Однако такое запретительное государственное регулирование в период становления финансового рынка привело и к другим поразительным последствиям. Запрет совершения различных сделок, составлявших основу рынка, привел к его закрытости от инвесторов, эмитентов и, в первую очередь, от государства. Опасение, что посторонние сообщат официальным лицам о заключении запрещенных сделок, и приводило к развитию института профессиональных участников рынка, что напоминало цеховую модель осуществления предпринимательской деятельности в период Средневековья. В целях упорядочивания деятельности профессиональные участники рынка создавали специальные закрытые площадки с ограниченным доступом третьих лиц, получивших название фондовых бирж (Stock exchange). Кроме того, развивались т.н. неписаные нормы, регламентировавшие деятельность профессиональных участников рынка. Закрепление многих из этих норм во внутренних документах торговых площадок долгое время было невозможно в связи с тем, что они не соответствовали действовавшим на тот момент законам. Дополнительный импульс получало явление саморегулирования рынка, развивались альтернативные способы разрешения споров - не государственные суды, а частный арбитраж <721>, <722>.

--------------------------------

<721> Многие авторы отмечают большую роль незаконных сделок, совершавшихся на фондовом рынке, в развитии арбитража. См., напр.: Banner S. Op. cit. P. 272.

<722> Справедливости ради нужно отметить, что в торговой сфере частный арбитраж был достаточно развит в Средневековой Европе. Причем как в странах романо-германской, так и англосаксонской правовых систем. В XIX в. широкое распространение в Германии получили третейские суды, создаваемые для разрешения споров между участниками торгов на фондовом рынке (Подробнее см.: Wezel Stone K. Van. Rustic Justice: Community and Coercion under the Federal Arbitration Act // North Carolina law rev. 1999. Vol. 77. N 3. P. 969 - 971). В США в начале XIX в. в уставе Нью-Йоркской фондовой биржи (NYSE) было зафиксировано право Правления биржи разрешать споры, связанные с продажей ценных бумаг, а также создавать в случае необходимости Арбитражный комитет ad hoc (Gross J. The Historical Basis of Securities Arbitration as an Investor Protection Mechanism Symposium // Journal of Dispute Resolution. 2016. Vol. 2016. N 1. Art. 11. P. 176).

 

И подобные явления возникали не только на рынке Англии и Голландии. Эти две юрисдикции были выбраны как наиболее прогрессивные среди европейских государств в рассматриваемый период. Политика государства по установлению запретительных мер на фондовом рынке продемонстрировала свою несостоятельность и в ряде других европейских государств, например во Франции и в Австрии <723>.

--------------------------------

<723> По словам Рэналда Мичи, действия органов государственной власти во Франции и Австрии, в том числе выражавшиеся в установлении запретов на фондовом рынке, также не имели успеха (Michie R. The global securities market: a history. Oxford University Press, 2007. P. 49).

 

8.2. Современные вызовы регулирования финансового рынка

 

Равно как и на заре становления финансового рынка, в современном мире чрезмерное государственное регулирование, особенно в ответ на уже произошедший экономический кризис, может негативным образом отразиться на предпринимательской активности и общей ситуации на рынке.

Критики чрезмерного государственного регулирования отмечают, что зачастую государственные структуры в стремлении предотвратить негативные явления на рынке накладывают на корпорации обязательства, ведущие к серьезным финансовым потерям для эмитентов. При этом абсолютно не просчитываются последствия таких регулирующих мер. В качестве примера зачастую приводится принятый в США в 2002 году Закон Сарбенса-Оксли (The Sarbanes-Oxley Act of 2002), посвященный прежде всего реформе корпоративного управления, в том числе порядку раскрытия информации и ужесточению ответственности руководителей компаний.

Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC), инициируя этот нормативный акт, ожидала, что его принятие приведет к увеличению финансовой нагрузки на одну публичную компанию не более чем на 91 000 $. В действительности же эта цифра составила 3 млн $ и более <724>! Продолжаются споры <725> и о самом большом по объему из принимавшихся когда-либо в США нормативном акте - Законе Додда-Франка (The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010), который в первую очередь установил систему защиты потребителей финансовых услуг, был направлен на регулирование рынков деривативов, хедж-фонды, раскрытие информации корпорациями). Неоднозначность предусмотренных этим нормативным актом правил поведения на финансовом рынке, а также его излишняя нагрузка на бизнес и привели к внесению в него изменений. Причем сторонники его изменения указывали, что это направлено на "освобождение экономики США от излишнего регулирования" <726>.

--------------------------------

<724> Harvey P.L. Bringing financial services regulation into the twenty-first century // Yale Journal on Regulation. 2008. Vol. 25. N 2. P. 321 - 322. Немаловажная деталь: автор столь резкого высказывания в адрес государственного регулирования в 2001 - 2003 гг. как раз и возглавлял Комиссию по ценным бумагам и биржам США.

<725> См. напр.: Scott H., Donner L. Should the US ease regulation on its big banks? 01.03.2018. URL: www.ft.com/content/ac28eadc-1bc7-11e8-956a-43db76e69936.

<726> Rappeport A., Flitter E. Congress Approves First Big Dodd-Frank Rollback. 22.05.2018. URL: http://www.nytimes.com/2018/05/22/business/congress-passes-dodd-frank-rollback-for-smaller-banks.html.

 

Однако, рассматривая различные варианты реагирования государства, необходимо предостеречь от еще одного варианта поведения: игнорирования необходимости правового регулирования. К сожалению, сфера финансовых рынков сталкивается и с таким поведением официальных лиц. В частности, одной из многочисленных причин, приведших к недавнему финансовому кризису в 2007 - 2008 годах, считается недостаточное регулирование деятельности рейтинговых агентств. Это привело к массовому завышению рейтингов многих участников рынка, что дезориентировало инвесторов и провоцировало их вкладывать свои средства в сложные финансовые инструменты (например, новые формы секьюритизации <727>), предлагаемые этими участниками <728>.

--------------------------------

<727> Под секьюритизацией в самом простом смысле понимается выпуск ценных бумаг, обеспеченных определенным активом, преимущественно финансовыми инструментами, приносящим регулярный доход (например, закладными и т.п.).

<728> Wallenstein S. The roots of the financial crisis // Capital Markets Law Journal. 2009. Vol. 4. N S1. P. S15 - S16.

 

Нам уже приходилось обращать внимание <729> на отдельные тенденции, которые обозначились в сфере осуществления предпринимательской деятельности в связи с развитием цифровых технологий. Эти тенденции имеют непосредственное отношение и к финансовым рынкам.

--------------------------------

<729> См.: Молотников А.Е. Современные тенденции осуществления малого и среднего бизнеса: вопросы правового регулирования // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". 2013. N 3. С. 27 - 29.

 

Прежде всего имеется в виду постепенная трансформация подходов к институту юридических лиц со стороны предпринимательского сообщества. В современном мире большое значение отводится минимизации временных интервалов, разделяющих момент появления бизнес-идеи и ее последующую реализацию. При этом используется так называемый проектный метод, при котором происходит формирование команды стратегических инвесторов, менеджеров и технических специалистов. Причем все эти лица могут одновременно выступать и в качестве выгодоприобретателей проекта. Учитывая, что успешность общего дела возможна не всегда, конструкция классического юридического лица в этой ситуации будет нецелесообразна. Возможно, эффективным решением проблемы станут договорные конструкции (как вариант, с использованием смарт-контрактов), сетевые технологические платформы, на базе которых будут формироваться команды для реализации той или иной бизнес-идеи. Нынешний, а тем более грядущий уровень технологического развития общества вполне может снизить неудобства от отсутствия отдельного юридического лица. С другой стороны, целесообразно задуматься и об изменении подходов к самой корпоративной структуре, в том числе оптимизации порядка ее создания, управления и ликвидации с более широким применением цифровых технологий <730>.

--------------------------------

<730> Имеется в виду оперативное создание и ликвидация юридического лица без необходимости соблюдения долгих процедур предварительных проверок со стороны государственных органов, возможность осуществления корпоративных процедур в удаленном режиме при помощи цифровых средств связи.

 

Намного интереснее ситуация с финансированием субъектов предпринимательской деятельности. Новые технологии способны завести как небольшие проекты, так и публичные компании в массовый сектор инвестиций. В первом случае это расширение возможностей краудфандинга, использование альтернативных способов привлечения инвестиций, например, при помощи конструкции ICO. При этом в обоих случаях растет привлечение инвестиций от широкого круга лиц. Криминальные риски со стороны инициаторов проектов даже в современном открытом обществе постепенно снижаются, а что уж говорить о супероткрытом и технологически более развитом обществе будущего. Хотя, конечно, это не может полностью исключить неудачу проекта в связи с непрофессионализмом исполнителей.

Расширение возможностей для идентификации пользователя, сведение к нулю анонимности в сети и новые возможности для мониторинга реализации проекта делают привлекательной именно эту форму.

В случае если биржевой институт привлечения финансирования для осуществления даже крупных проектов потеряет свою актуальность, возможно предположить бурное развитие массового прямого инвестирования, когда физические лица самостоятельно смогут приобретать акции (иные доли участия в проекте) соответствующей компании. Это вполне соответствует логике развития современных высокотехнологичных компаний: широко продвигаемая лояльность определенного продукта трансформируется в акционерную лояльность компании (условная схема Iphone-Apple). Кто знает, может быть, в будущем нас ожидает не только рекламная война брендов, но и самих компаний, привлекающих потребителей-акционеров. Уже сейчас отсутствуют технологические препятствия для прямой продажи акций Google, Яндекса или Facebook своим пользователям. Остаются только законодательные ограничения, которые рано или поздно могут уйти под воздействием соображений экономической целесообразности <731>.

--------------------------------

<731> Справедливости ради необходимо вспомнить, что имеется проблема глобального проникновения инвестиционных предложений: компании, зарегистрированные в одной юрисдикции, смогут привлекать инвесторов, находящихся в иных странах. Эта проблема подлежит решению как минимум на уровне нескольких государств.

 

И в этой связи остро встает вопрос о том, каким образом должно вести себя государство в условиях появления новых тенденций в сфере ведения предпринимательской деятельности, привлечения финансовых ресурсов для реализации бизнес-проектов.

Хорошо иллюстрируют подход государства к регулированию новых явлений на финансовом рынке примеры с криптовалютами и выпуском т.н. токенов. Первая реакция, наблюдаемая со стороны государственных органов в различных юрисдикциях, заключается в своеобразном отказе вводить принципиально иное специальное регулирование новых явлений в сфере привлечения финансирования. Опасаясь негативных последствий от допуска на рынок новых средств инвестирования, Банк России посчитал преждевременным допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории Российской Федерации для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них <732>.

--------------------------------

<732> Информация Банка России от 04.09.2017 "Об использовании частных "виртуальных валют" (криптовалют)". Кстати говоря, эта позиция проявлялась и в предыдущих документах Банка России (Информация Банка России от 27.01.2014 "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют", в частности Биткойн").

 

Кроме того, регуляторы различных стран предприняли попытку распространить на появляющиеся отношения уже существующие нормативные требования. Как отмечает Д.В. Федоров, в июле 2017 года Комиссия по ценным бумагам и биржам США опубликовала отчет по результатам расследования в отношении The DAO - одной из первых децентрализованных автономных организаций (decentralized autonomous organization). Согласно позиции SEC, токены DAO, а также некоторые другие виды токенов могут быть квалифицированы как ценные бумаги по смыслу Закона о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act of 1933) и Закона о торговле ценными бумагами (Securities Exchange Act of 1934). SEC посчитала, что токены DAO подпадают под понятие "инвестиционный контракт", который, в свою очередь, является специальным видом ценных бумаг <733>. В России подобный подход проявился во внесении изменений в Закон о рынке ценных бумаг, в результате чего там появилась ст. 16.1 "Общие положения об эмиссионных ценных бумагах". В пункте 1 этой статьи <734> специально отмечено, что любые имущественные и неимущественные права независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионных ценных бумаг, указанных в законе.

--------------------------------

<733> Подробнее см.: Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. N 2. С. 30 - 74. Цит. по: СПС "КонсультантПлюс", а также SEC, Report of Investigation under 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO, Release N 81207, and Investor Bulletin: Initial Coin Offerings, 25 July 2017.

<734> Что характерно, данный пункт вступает в силу с 01.01.2020.

 

Другой крайностью в регулировании стало принятие нового законодательства в максимально короткие сроки без должного изучения сути отношений, возникающих на рынке. Прежде всего речь идет о Декрете Президента Республики Беларусь "О развитии цифровой экономики" N 8 от 21 декабря 2017 г. Однако эффективность подобного регулирования вызывает большие сомнения <735>. Подобный подход можно назвать "торопливым регулированием", суть которого проявляется в попытке придать нормативную форму еще не до конца изученным явлениям, наделить органы государственной власти дополнительными полномочиями.

--------------------------------

<735> См., напр.: Савельев А. Комментарий на положения о регулировании операций с криптовалютами и иных отношений, основанных на технологии блокчейна Декрета Президента Республики Беларусь "О развитии цифровой экономики" N 8 от 21.12.2017: SSRN Working Papers, 2018. С. 8. URL: http://www.ssrn.com/abstract=3102872.

 

Таким образом, можно наблюдать попытки государства урегулировать новую, только формирующуюся сферу финансирования проектов как с позиции эволюционного, так и запретительного подходов. Однако постепенное изучение опыта различных правопорядков, выявление потребностей предпринимательского сообщества и последующее их внедрение в законодательство, последовательное формирование государственной политики может негативно сказаться на итогах регулирующего воздействия. При использовании данного подхода следует помнить, что мы имеем дело с чрезвычайно динамично развивающимися явлениями. Их игнорирование ведет к формированию широко применяемых правил поведения, которые могут привести к негативным последствиям для публичных интересов, что принесет больше вреда, чем пользы. Отрицательные последствия выжидательного подхода к регулированию могут привести к нарушению прав и интересов многочисленных участников формирующегося рынка - тех же лиц, приобретающих токены.

Указанные риски ведут к тому, что у государства возникает соблазн воспользоваться запретительным подходом. В этом случае происходит возведение своеобразных регулятивных заслонов на пути развития новых отношений. Однако подобный подход может также негативно отразиться на формирующемся рынке. Вспомним, что происходило с развитием рынка ценных бумаг в XVII - XVIII веках. Мы уже отмечали, что неоправданный запрет совершения различных сделок не пресек их совершение, а наоборот, стимулировал выведение организованного рынка из-под контроля государства. В современных условиях глобализации рынков и быстрого перераспределения финансовых ресурсов запретительный подход применительно к новым явлениям может привести к формированию рыночных условий, не предусматривающих защиту прав участников, изначально ставящих одних участников в более выгодные условия по сравнению с другими.

Еще раз подчеркнем: примеры с криптовалютой и токенами являются наиболее насущными, но не единственными. Перед нами возникают все новые задачи, связанные с выработкой общих принципов регулирования новых сегментов, возникающих на финансовом рынке в связи с развитием технологий. Сейчас складывается уникальная ситуация, когда возможно выработать общие подходы к регулированию, в частности:

сбалансированно использовать как запретительный, так и эволюционный подходы, учитывая важность фактора времени. Иными словами, отказ от запрета отдельных отношений недопустим, равно как и затягивание введения специального регулирования;

в процессе разработки нормативных актов основной упор целесообразно делать на регулирование, базирующееся на принципах, а не правилах. Дело в том, что в случае регулирования прежде всего "на основе правил" сохраняется риск чрезмерного давления со стороны государства на формирующиеся на рынке отношения. Более того, "зарегулированность" только повредит новым отношениям, заблокирует развитие рынка и спровоцирует участников рынка на обход требований формирующегося законодательства.

Именно приведенные выше подходы могли бы помочь в максимально короткие сроки сформировать новую регуляторную среду применительно к еще только возникающим на финансовом рынке сегментам. Более того, при этом сохранялась бы большая вероятность соблюсти баланс между публичными и частными интересами, минимизировать возможность нарушения прав участников рынка.