Статья 188.1. Безотзывная доверенность

(введена Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ)

 

1. В целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, в случаях, если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, представляемый может указать в доверенности, выданной представителю, на то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях (безотзывная доверенность).

Такая доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти.

2. Безотзывная доверенность должна быть нотариально удостоверена и содержать прямое указание на ограничение возможности ее отмены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи.

3. Лицо, которому выдана безотзывная доверенность, не может передоверить совершение действий, на которые оно уполномочено, другому лицу, если иное не предусмотрено в доверенности.

 

_ _ _ _ _ _ _ _

 

Статья 188.1. Безотзывная доверенность

 

Комментарий к статье 188.1

 

1. Безотзывная доверенность: концепция и сфера применения. В отношениях представительства важное значение имеет не столько сам акт выдачи полномочий, сколько наличие устойчивой (длящейся) воли уполномочивающего лица к установлению полномочий иного лица действовать от его имени. Лично-доверительные, фидуциарные отношения между добровольным представителем и представляемым возникают в связи с тем, что представитель наделяется полномочием совершать сделки не только от имени представляемого, но и в его интересах. Малейший намек на утрату доверия к способности и готовности представителя действовать в интересах представляемого, а также утрата самого интереса представляемого в совершении сделки создают основания для немотивированного отзыва доверенности. И закон это соображение отражает в установлении в п. 2 ст. 188 ГК РФ императивного правила о праве представляемого свободно и без каких-либо ограничений отозвать выданную доверенность.

Однако есть примеры, когда от этой центральной идеи добровольного представительства приходится отступить. Таким примером, известным нашему законодательству с 1 сентября 2013 г., является безотзывная доверенность (ст. 188.1 ГК РФ).

Особенность безотзывных доверенностей в том, что представитель действует не в интересах представляемого, а в своих собственных интересах либо в интересах третьего лица. Цель выдачи такой доверенности - обеспечение обязательств представляемого перед представителем или перед лицами, от имени или в интересах которых действует представитель (как правило, это кредиторы по основному обеспечиваемому обязательству).

Эта идея известна многим правопорядкам мира. В п. 1 ст. IV.D.-1:105 Модельных правил европейского частного права указывается на возможность выдачи безотзывного поручения (мандата): (1) в целях обеспечения легитимного интереса агента (за исключением требования поверенного о выплате ему вознаграждения за договор поручения); (2) в целях обеспечения общего интереса сторон из иного правоотношения, вне зависимости от того, являются ли эти стороны участниками договора мандата или нет.

Первая цель прямо упоминается в норме ст. 188.1 ГК РФ. В качестве наглядных примеров можно привести следующие ситуации: заемщик берет кредит в банке и выдает последнему безотзывное полномочие на оформление от его имени ипотеки в пользу банка; сторона акционерного соглашения передает другой стороне безотзывное полномочие на голосование на собраниях акционеров определенным образом; при заключении договора, обязывающего к совершению соответствующих регистрационных или нотариальных действий по переоформлению прав на отчуждаемое имущество на кредитора (при отчуждении акций, доли в ООО, недвижимости, патента и т.п.), продавец выдает покупателю безотзывное полномочие на совершение таких действий.

Безотзывная доверенность может также в каком-то смысле функционально заменять залог через предоставление представителю, являющемуся кредитором по обязательству, права распоряжаться всем или частью имущества должника в случае просрочки с его стороны. Однако в последнем случае обеспечительная функция безотзывной доверенности весьма сомнительна, поскольку представляемый должник сохраняет за собой неограниченное право распоряжаться принадлежащим ему имуществом, в том числе тем, в отношении которого выдается такая доверенность. В этом плане ценность безотзывной доверенности по сравнению с тем же залогом, подлежащим регистрации и имеющим свойство следования, снижена. Кроме этого, в отличие от залога, дающего статус залогового кредитора при банкротстве залогодателя, безотзывная доверенность аналогичный статус представителю не дает. В то же время выдача безотзывной доверенности может не подменять, а сопровождать заключение договора залога и служить инструментом упрощения процедуры внесудебного обращения взыскания на предмет залога.

Вторая цель (ситуация, когда безотзывность предопределяется реализацией представителем общих с представляемым интересов) не упоминается в ст. 188.1 ГК РФ, однако она видится востребованной на практике. Например, вполне возможна выдача безотзывной доверенности одному из товарищей, которому по условиям заключенного договора совместной деятельности поручается ведение общих дел товарищей. Кроме этого, выдача безотзывной доверенности третьему лицу может осуществляться для разрешения конфликтных ситуаций: допустим, между продавцом и покупателем (представляемые) возник спор по качеству поставленного товара, они назначают третье лицо арбитром (представитель) для разрешения спора между ними и наделяют последнего полномочиями совершить от имени одной из сторон или от имени обеих сторон спора определенные сделки по результатам медиации (например, заявить от имени покупателя отказ от договора или соразмерное снижение цены в связи с определением существенности дефектов). Также мыслимы другие ситуации, например когда два сособственника машины решают продать ее, обязуются не препятствовать друг другу в реализации этой задачи и выдают друг другу безотзывные доверенности. Как представляется, безотзывные доверенности, выданные для реализации таких целей, могут быть также признаны в России путем расширительного толкования критериев допустимости выдачи безотзывных доверенностей, указанных в комментируемой статье.

1.1. Ограничения по субъектному составу. Безотзывные доверенности, согласно прямому указанию в комментируемой норме, могут выдавать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. По смыслу нормы и в соответствии с п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 аналогичную доверенность может выдавать и некоммерческая организация, если она выдается в рамках осуществления такой организацией приносящей доход деятельности.

Кроме этого, есть все основания допускать выдачу таких доверенностей физическими лицами, некоммерческими организациями или иными субъектами права при условии, что доверенность выдается в целях обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из сугубо коммерческих по своей сути договоров. В первую очередь речь идет о корпоративных договорах (акционерных соглашениях и соглашениях участников ООО) и договорах, направленных на отчуждение или приобретение значительной доли корпоративного контроля (например, при продаже или покупке таким лицом контрольного пакета акций).

1.2. "Грани безотзывности". Согласно прямому указанию в законе доверенность может как вовсе исключать ее отзыв (за рамками тех случаев, когда он санкционирован законом в соответствии с абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), так и предусматривать исчерпывающий перечень случаев, когда такой отзыв возможен или невозможен. Например, в доверенности может быть указано, что ее отзыв невозможен в течение определенного периода после ее выдачи.

1.3. Требования к содержанию безотзывной доверенности. В тексте доверенности должно быть прямо указано на ее безотзывный характер или оговорены случаи, когда ее отзыв допускается или не допускается.

1.4. Отмена безотзывной доверенности. Статья 188.1 ГК РФ предусматривает сдерживающий механизм против возможных рисков: в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти, представляемый может отменить доверенность. Например, возможна такая ситуация: заемщик в обеспечение своих обязательств по возврату суммы займа и уплате процентов выдал кредитору безотзывную доверенность на продажу своих активов. Заемщик исправно возвращает сумму займа и платит проценты, но ему становится известно, что кредитор (он же представитель), несмотря на отсутствие нарушений, подготавливает сделку по продаже его активов. Это будет основанием для отзыва доверенности.

Кроме того, безотзывная доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана.

Для сравнения п. 2 ст. IV.D.-1:105 Модельных правил европейского частного права содержит более широкий перечень оснований для отзыва доверенности: (1) договорные отношения, из которых следует легитимный интерес агента в выдаче безотзывного полномочия, расторгнуты в связи с существенным нарушением со стороны агента; (2) имеет место существенное нарушение обязанностей агента по договору поручения; (3) у принципала имеются экстраординарные и серьезные причины для отзыва доверенности.

Так как в силу п. 2 комментируемой статьи безотзывная доверенность подлежит нотариальному удостоверению, ее отзыв также возможен лишь в нотариальной форме. Это следует из положения п. 1 ст. 188 ГК РФ. Нотариус, удостоверив заявление об отзыве доверенности, поместит эту информацию в реестр данных об отозванных нотариальных доверенностях (www.reestr-dover.ru), и все третьи лица будут считаться извещенными об отзыве такой доверенности (п. 1 ст. 189 ГК РФ).

Но здесь возникает крайне важный вопрос, ответ на который в российском праве пока не получен. Отмена доверенности - это односторонняя сделка. Согласно п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена". Следовательно, заявление об отзыве безотзывной доверенности будет действительной сделкой, только если этот отзыв совершается в тех случаях, когда это допущено в самой доверенности или когда отзыв осуществляется по основаниям, указанным в абз. 2 п. 1 ст. 188.1 ГК РФ (допущенное или предвидимое злоупотребление представителя, прекращение обеспечиваемого обязательства). Но раз такое заявление об отзыве должно нотариально удостоверяться, нотариус не может удостоверить действительность заявления об отзыве доверенности, не проверив наличие оснований для отзыва. При этом нотариус не наделен компетенцией определять и устанавливать наличие злоупотреблений и прекращение обязательств (например, вопрос о прекращении обязательства в связи с отказом от договора может быть крайне спорным из-за неясности вопроса о правомерности совершенного отказа от договора). Означает ли это, что нотариус просто должен отказывать в удостоверении отзыва такой доверенности при отсутствии убедительных доказательств возникновения оснований для отмены полномочия?

Если да, то фактически отзыв безотзывной доверенности в большинстве случаев будет возможен лишь в судебном порядке. Такое решение имеет то преимущество, что исключает ситуацию, когда представляемый необоснованно заявит об отзыве безотзывной доверенности, тем самым осложнив представителю реализацию его полномочий и исполнение соответствующего обязательства представляемого. Но оборотной стороной медали оказывается то, что представляемый лишается возможности оперативно отозвать доверенность при прекращении обеспечиваемого обязательства или злоупотреблениях представителя. Возможно, примирить эти противоречия поможет механизм оперативного принятия судом, в который предъявлен иск об отзыве доверенности, предварительных обеспечительных мер в виде запрета на реализацию безотзывных полномочий при наличии весомых оснований подозревать обоснованность иска.

Но даже если практика пойдет по иному пути и нотариусы будут удостоверять отмену безотзывной доверенности, вопреки букве закона не проверяя наличие оснований для отмены, это само по себе полностью не лишает безотзывную доверенность ценности. Во-первых, третьи лица, оценив ситуацию, вполне могут совершить сделку с представителем, посчитав, что риски признания удостоверенного нотариусом отзыва имеющим юридическую силу невелики. Во-вторых, проблема не возникает, если представитель совершает сделку с самим собой или иным лицом, которого он одновременно представляет (здесь он вполне способен оценить, насколько обоснованным было заявление об отзыве). В-третьих, допущение безотзывных доверенностей означает, что нарушение обязанности не отзывать доверенность без наличия указанных в законе (или в самой доверенности) оснований, в свою очередь, будет влечь ответственность представляемого (возмещение убытков, взыскание штрафа).

1.5. Безотзывный директор. В контексте введения в ГК РФ нового института безотзывной доверенности возникает вопрос о возможности назначения безотзывного директора.

Положения законов об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах не содержат прямого указания на возможность назначения директора на определенный срок без возможности его снятия в любой момент участниками общества. Вопрос о допустимости диспозитивного толкования норм п. 4 ст. 69 Закона об акционерных обществах, подп. 2 п. 2.1 ст. 32 и подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об обществах с ограниченной ответственностью о безусловном праве общего собрания участников (акционеров) общества прекратить в любой момент полномочия единоличного исполнительного органа и закрепления в уставе общества положения об ином относится к дискуссионным. При этом п. 121 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 среди норм гл. 10 ГК РФ, подлежащих применению к органам юридического лица, положения ст. 188.1 ГК РФ не упоминает, из чего можно сделать вывод, что возможность применения нормы о безотзывной доверенности по аналогии к директорам пока прямо не признана в судебной практике.

Данная норма может быть воспринята в российском праве как создающая гибкое регулирование, зачастую отвечающее интересам самих участников (акционеров) общества. Это может быть актуально, в частности, в ситуации, когда полномочия единоличного исполнительного органа передаются одному из участников общества в качестве условия его вступления в общество. Также такая возможность уместна при назначении нескольких директоров, когда второй директор представляет интересы миноритарного участника либо участников общества и назначается из предложенных ими кандидатур. В данном случае безусловная возможность мажоритария сменить в любой момент второго директора может быть парализована соответствующим положением устава о безотзывности этого директора. Последняя ситуация распространена в зарубежной практике вхождения крупных кредиторов (как правило, банков) в уставный капитал заемщика в целях осуществления контроля над его деятельностью. Зачастую такая уступка в виде назначения второго директора, контролируемого кредиторами (по совместительству миноритарными участниками), является необходимым условием для реструктуризации долга компании-заемщика, а значит, в конечном счете отвечает интересам и ее мажоритарного участника.

До момента внесения изменения в закон такое регулирование может достигаться за счет толкования соответствующих норм законов о хозяйственных обществах как диспозитивных или применения норм ст. 188.1 ГК РФ по аналогии закона.

В литературе высказывается точка зрения, что эффект безотзывного директора может быть достигнут через установление единогласного порядка принятия решения о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа. Такой механизм допустим, однако он не свободен от недостатков. В частности, в отличие от ст. 188.1 ГК РФ он не предусматривает возможности досрочного прекращения полномочий директора в случае злоупотреблений с его стороны.

Так же как и с безотзывной доверенностью, применительно к безотзывным директорам в законе должны быть предусмотрены: 1) основания для досрочного прекращения полномочий директора при наличии злоупотреблений с его стороны либо иных существенных причин; 2) процедура, в рамках которой такой отзыв директора должен быть осуществлен. Однако в случае неурегулирования данного вопроса в законе, по всей видимости, неизбежно обращение к ст. 188.1 ГК РФ по аналогии.

При этом должен быть регламентирован порядок принятия решения о снятии безотзывного директора. В частности, может быть закреплено, что решение о прекращении полномочий директора в связи с наличием серьезных оснований принимается во внесудебном порядке общим собранием акционеров (большинством голосов). Такое решение должно быть принято в разумный срок с момента обнаружения информации о наличии серьезных оснований. Не согласный с прекращением своих полномочий директор, в свою очередь, может данное решение оспорить. Аналогичное право может быть предоставлено миноритарным участникам, если присутствует злоупотребление со стороны мажоритария.

Впрочем, все это вряд ли можно отнести к директору публичного акционерного общества без внесения соответствующих изменений в законодательство о юридических лицах. Диспозитивность норм корпоративного законодательства о праве произвольного снятия такого директора в установленном порядке вряд ли может быть допущена.

2. Нотариальная форма доверенности. Пункт 2 ст. 188.1 ГК РФ предусматривает механизм, минимизирующий риски, связанные с распространением безотзывных доверенностей в обороте.

В п. 2 комментируемой статьи устанавливается обязательная нотариальная форма безотзывной доверенности. Указанная мера призвана ограничить сферу применения безотзывной доверенности и формализовать процедуру ее выдачи.

Нотариус, удостоверяя такую доверенность, должен проверить наличие обязательства, обеспечиваемого выдачей безотзывного полномочия. Ведь при отсутствии такого обязательства закон не позволяет выдавать безотзывные доверенности. Согласно п. 11.2 письма ФНП от 22 июля 2016 г. N 2668/03-16-3 для обеспечения возможности проверки этих обстоятельств "нотариусу может быть представлен договор, сторонами которого являются представляемый и представитель; а в случае, если обязательство существует между представляемым и третьим лицом, должен быть представлен также документ, подтверждающий полномочия представителя на действия от имени третьего лица".

Однако, как представляется, данного ограничения явно недостаточно. Так как безотзывная доверенность имеет по сути обеспечительную функцию, в отношении нее должен действовать принцип специалитета, а значит, безотзывное полномочие не может быть генеральным, а может быть только специальным с указанием конкретного рода и вида сделок, которые вправе совершать представитель. Как показывает практика, наибольшие злоупотребления встречаются именно в случае выдачи генерального полномочия, когда воля представителя практически ничем не ограничена. В связи с этим видится целесообразным подвергать теологической редукции норму ст. 188.1 ГК РФ, считая безотзывной доверенностью, выданной в обеспечение интересов представляемого, только ту, которая содержит максимальную детализацию совершаемой представителем сделки или сделок. В противном случае она не должна считаться безотзывной.

3. Запрет передоверия. В п. 3 комментируемой статьи вводится дополнительный ограничитель - лицо, которому выдана безотзывная доверенность, не может передоверить совершение действий, на которые оно уполномочено, другому лицу, если иное не предусмотрено в доверенности. Соответственно, при отсутствии в доверенности прямого указания на право передоверия последнее невозможно ни при каких обстоятельствах, что отличает безотзывную доверенность от обычной доверенности (ср. п. 1 ст. 187 ГК РФ). Такое ограничение представляется вполне уместным.

 

 

10. Правовые последствия прекращения договора поручения по воле поверенного и по воле доверителя.