Крдеитно-розрахункові відносини.

ЛЕКЦІЯ 24

 

КРДЕИТНО-РОЗРАХУНКОВІ ВІДНОСИНИ.

ДОГОВІР ПОЗИКИ

 

 

Навчальний час – 6 годин

 

 

ЛЕКЦІЯ № 24. ЗОБОВЯ’ЗАННЯ, ЩО ВИНИКАЮТЬ З КРЕДИТНО-РОЗРАХУНКОВИХ ВІДНОСИН. ПОЗИКА.

Поняття та зміст договору позики.

Поняття та загальна характеристика кредитного договору

Договір банківського вкладу (депозиту)

Договір банківського рахунка

5.  Порядок та форми безготівкових розрахунків

Договір факторингу

Використана література:

1. Конституція України від 28.06.1996 р., № 254к/96-ВР // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996, N 30, ст. 141

2. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р., №435-ІV

3. Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-ІV // Відомості Верховної Ради (ВВР), 2003, N 18, ст.144

4. Закон України Про банки і банківську діяльність 7 грудня 2000 року N 2121-III // Відомості Верховної Ради України. 1991. №5. Ст. 17.

5. Закон України Про заставу 2 жовтня 1992 року N 2654-XII// Відомості Верховної Ради України. 1992. №6. ст.56.

6. Закон України Про цінні папери і фондову біржу від 18 червня 1991 року N 1201-XII // Відомості Верховної Ради України. 1991. № 38. Ст.508.

7. Закон України Про господарські товариства від 19 вересня 1991 року N 1576-XII // Відомості Верховної Ради України. 1991. № 49. Ст. 682.

8. Закон України „Про ціни і ціноутворення від 3 грудня 1990 р. № 507-ХІІ // Відомості Верховної Ради (ВВР), - 1990. - № 52. - Ст. 650.

9. Закон України „Про державну податкову службу в Україні від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ //ВВР. — 1991. — № 6. — Ст. 37.

10. Указ Президента України Про компенсацію громадянам України втрат від знецінення грошових заощаджень в установах Ощадного банку України та Укрдержстраху від 24.11.94р. N 496/95-ПВ

11. Декрет Кабінету Міністрів України від 16.02.93р. Про валютне врегулювання // Голос України. 1993. 12 березня.

12. Положення Національного банку України Про кредитування від 28.09.95р. N 246

13. Інструкція про відкриття банками рахунків у національній та іноземній валюті, затв. постановою Правління Національного банку України від 18 грудня 1998 р. № 527 // Офіційний вісник України. - 1999. - № 1. - Ст. 23.

14. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 травня 1999 р. № 02-5/223 Про деякі питання, пов'язані з застосуванням індексу інфляції / /Юридичний вісник України. -'1999. - № 25.

15. Цивільне право України. Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред Я.М.Шевченко. – К.: Концерн Видавничий Дім Ін Юре, 2003.

16. Цивільне право України: Навчальний посібник / За заг. ред. І.А.Бірюкова, Ю.О.Заїки. – К.: Істина, 2004. – 224 с.

17. Цивільне право України: Підручник: У 2 книгах / О.В. Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С. Довгерт та ін., За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнецової. – 2-е вид., допов. і перероб. – К.: Юрінком Інтер, 2004.

18. Методологія приватного права: Зб. наук. праць (за матеріалами наук.-теорет. конф., м. Київ, 30 травня 2003 р.) / Редкол.: О.Д. Крупчан (голова) та ін. – К.: Юрінком Інтер, 2003. – 480 с.

ПОНЯТТЯ ТА ЗМІСТ ДОГОВОРУ ПОЗИКИ

За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості (ст.1046 ЦК України).

У ролі позикодавця та позичальника можуть виступати будь-які фізичні та юридичні особи, держава та інші публічно-правові утворення, тобто договір позики як універсальний договір може обслуговувати як побутові потреби, так і підприємницькі цілі.

Однак слід враховувати, що згідно зі ст. 4 Закону України від 12 серпня 2001 р. «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі - Закону) надання коштів у позику, у тому числі й на умовах фінансового кредиту, є фінансовою послугою. Фінансові послуги надаються фінансовими установами, до яких належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Отже, юридичні особи та фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльності не можуть систематично надавати грошові кошти у позику. Однак поняття систематичності стосовно цих відносин законодавством не визначене. Крім того, надавати кошти у позику за рахунок залучених коштів мають право лише кредитні установи на підставі відповідної ліцензії (ч.3 ст. 5 Закону).

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти у готівковій та безготівковій формі, а також речі, визначені родовими ознаками. Майно, що складає предмет позики, переходить у власність позичальника і використовується ним на власний розсуд. Отже, позикодавець має право вимагати повернення не того ж майна (тих самих грошових купюр), а майна такого ж роду та якості (певної грошової суми).

Договір позики укладається у письмовій формі. Недодержання письмової форми автоматично не тягне за собою недійсність договору позики, але за наявності спору рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

Виходячи з того, що у відносини позики досить часто вступають громадяни, ЦК регулює спрощений порядок їх оформлення. Згідно зі ст. 1047 ЦК договір позики на суму, яка не перевищує десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за винятком договору позики, в якому позикодавцем є юридична особа, може бути укладений в усній формі. На підтвердження його укладення надається розписка позичальника або інший документ, який підтверджує передачу позикодавцем певної грошової суми або певної кількості речей. Відсутність боргового документа тягне такі ж самі наслідки, що й недодержання письмової форми - у разі спору сторони не можуть посилатися. на свідчення свідків.

Позика за своєю юридичною природою є реальним, одностороннім, та, за загальним правилом, оплатним договором.

Реальність позики прямо встановлена ст. 1046 ЦК, згідно з якою договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Норма ЦК сформульована імперативним чином, отже, сторони не можуть договором передбачити обов'язок позикодавця надати позику, тобто не можуть використати конструкцію консенсуального договору. Однак їм ніщо не заважає укласти попередній договір (ст. 635 ЦК) про вчинення договору позики в майбутньому і визначити в ньому відповідальність сторін у разі його невиконання.

Якщо предметом позики виступають безготівкові кошти, договір є укладеним з моменту, коли гроші будуть перераховані на рахунок позичальника, відкритий у банківській установі. Тобто моментом надання безготівкової позики є дата зарахування коштів на рахунок позичальника.

Односторонній характер позики полягає в тому, що обв'язок за цим договором має лише позичальник: він зобов'язаний повернути позикодавцеві отриману суму грошей або таку ж кількість речей такого ж роду та якості у строк та у порядку, передбачені договором.

Відносини позики можуть бути як о платними, так і безоплатними. Згідно зі ст.1048 ЦК позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлене договором або законом. Отже, договір позики презюмується оплатним. Відсутність у ньому вказівки на розмір процентів та порядок їх виплати не робить його безоплатним. У цьому випадку розмір процентів визначається на рівні облікової ставки Національного банку України, а виплата здійснюється щомісяця до дня повернення позики. Безоплатним договір позики буде тоді, коли це прямо передбачено договором або законом. Зокрема, законом договір позики презюмується безоплатним лише у двох випадках, по-перше, якщо він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін; і, по-друге, позичальнику передані речі, визначені родовими ознаками. Однак і у зазначених випадках сторони можуть домовитися про сплатний характер їх відносин. Винагорода за договором позики речей може полягати як у переданні певних речей, так і у сплаті певної грошової суми.

Оскільки договір позики є одностороннім, його зміст складає обов'язок позичальника повернути позикодавцю отриману суму грошей або таку ж саму кількість речей того ж роду та якості та, за загальним правилом, виплатити проценти (винагороду), і кореспондуюче цьому обов'язку позичальника право позикодавця. Строк і порядок повернення боргу та виплати винагороди зазвичай визначаються договором. Якщо ці питання не врегульовані договором, відносини, що виникли, мають регулюватися за правилами, встановленими ЦК. Так коли строк повернення позики не передбачений договором або визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інший пільговий строк (більший чи менший) не встановлений договором (ч. 1 ст. 1049 ЦК). Можливість дострокового повернення позики залежить від того сплатний чи безоплатний характер має договір позики. За загальним правилом, безоплатна позика може бути повернена позичальником достроково (ч. 2 ст. 1049 ЦК), про інше слід домовитися безпосередньо договором. І, навпаки, позика надана під проценти, може бути повернена достроково тільки зі згоди позикодавця. Це прямо не визначається ЦК, однак випливає із змісту статей 531, 1049 ЦК. Дострокове повернення процентної позики суперечить суті оплатних позикових відносин, бо у такому випадку позичальник залишиться без частини прибутку, який він планував отримати за користування його грошовими коштами.

Проценти за оплатним договором позики можуть виплачуватися одноразово або через певні проміжки часу. Однак за відсутності іншої домовленості вони повинні сплачуватися кожного місяця до дня фактичного повернення позики (а не до визначеного договором строку повернення).

Якщо сторони договором позики не встановили місце виконання зобов'язання, то виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем є юридична особа, - за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання (ст. 532 ЦК).

Договір позики припиняється на підставах, визначених гл.50 ЦК. Найпоширенішою підставою припинення зобов'язання є його належне виконання. Виконання договору позики пов'язується з моментом фактичного передання позикодавцеві грошей або речей, визначених родовими ознаками, або моментом зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позичальника (ч. З ст. 1049 ЦК).

Оскільки гроші та речі, визначені родовими ознаками, переходять у власність позичальника, їх подальша доля ніяким чином не впливає на існування відносин позики. Випадкове знищення речей або грошей, їх крадіжка не призведе до припинення договору, оскільки об'єкти, визначені родовими ознаками, є замінними, тобто виконання такого договору юридичне завжди можливе. Досить часто позикодавець, надаючи позику, вимагає встановлення забезпечення її повернення. Зазвичай виконання за договором позики забезпечується шляхом укладення договору застави або поруки. ЦК щодо договору позики встановлює більш тривалий пільговий строк порівняно із загальним пільговим строком, передбаченим ст. 530 ЦК.

Уразі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК, якщо інше не встановлено договором.

Відповідальність сторін. Проценти за користування чужими грошовими коштами слід відрізняти від процентів як форми відповідальності за прострочення виконання грошового зобов'язання. Якщо предметом договору позики є гроші, позикове зобов'язання за своєю природою характеризується як грошове, а тому відповідальність за прострочення виконання договору настає згідно зі ст. 625 ЦК: позичальник, який своєчасно не повернув суму позики, на вимогу позикодавця зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, в разі прострочення повернення грошового боргу за договором позики, на суму основного боргу нараховуються та стягуються кумулятивне (шляхом складання) два види процентів: проценти за користування чужими грошовими коштами (проценти-ціна позики) та проценти за прострочення виконання грошового зобов'язання (проценти відповідальності). Нарахування процентів на проценти ЦК не встановлено, однак це може бути передбачено безпосередньо договором.

Слід пам'ятати, що у разі виконання грошового зобов'язання не в повному обсязі, основна сума боргу вважається сплаченою в останню чергу, після відшкодування витрат кредитора, пов'язаних з одержанням виконання, а також сплати процентів та неустойки (ст. 534 ЦК). На неповернену суму проценти нараховуються до повного погашення позики.

Якщо предметом позики є речі, визначені родовими ознаками, то відповідальність за прострочення повернення боргу може наступати у формі сплати неустойки, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення, незалежно від одержання плати за позику (у разі укладення сплатного договору). Слід мати на увазі, що неустойка є спеціальною формою відповідальності, отже, вона може бути стягнена тільки в разі, коли це прямо передбачено договором або законом (ч. 1 ст. 546 ЦК); проценти на неустойку не нараховуються (ст. 550 ЦК), а сплата (передання) неустойки не звільняє позичальника від виконання свого обов'язку в нагулі (ст. 552 ЦК).

Якщо договором позики передбачено повернення боргу частинами, то згідно зі ст. 1050 ЦК прострочення повернення відповідної частини боргу породжує для позикодавця право вимагати дострокового повернення всієї позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК. Недолік викладеного правила полягає в тому, що з його змісту незрозуміле, чи має позичальник повернути проценти за весь строк, встановлений договором, або лише за період, протягом якого він використовував чужі гротові кошти. Однак оскільки ст. 1050 ЦК має посилання на ст. 1048 ЦК, слід виходити з того, що за відсутності іншої домовленості проценти сплачуються до дня повернення позики. Отже, про інше слід домовлятися окремо.

Інколи трапляються ситуації здійснення так званої «безвалютної (або безгрошової) позики», коли оформляється договір, а гроші та речі насправді не передаються позичальнику, або передаються в меншій кількості, ніж це зазначено у договорі. Для захисту інтересів позичальника від недобросовісного позикодавця ст. 1051 ЦК передбачена можливість оспорювання договору позики в зв'язку з його безгрошовістю. Оспорювання договору позики здійснюється у судовому порядку, при цьому позичальником можуть бути використані будь-які докази (письмові, аудіо-, відеозапис), крім свідчень свідків. Останні як доказ дозволяються лише в одному випадку, коли такий договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини. У разі доведеності безгрошевості позики договір вважається неукладеним, а якщо реально передана сума виявиться меншою, ніж сума вказана "в договорі, останній вважається укладеним на меншу суму.

 

КРЕДИТНОГО ДОГОВОРУ

 

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Кредитний договір є консенсульним, двостороннім і відплатним. Аналізуючи сутність кредитного договору, можна дійти висновку, що значна кількість ознак цього договору тотожна ознакам договору позики. Більш того, набула поширення думка, що кредитний договір е різновидом договору позики, частковим підтвердженням чому може слугувати і позиція законодавця, закріплена, зокрема, у ч. 2 ст. 1054 ЦК, згідно з якою до відносин за кредитним договором застосовуються положення про договір позики, якщо інше не встановлене спеціальними нормами і не випливає із суті кредитного договору. Однією з суттєвих відмінностей між договорами позики і кредиту є те, що останній, на відміну від першого, є не реальним, а консесуальним договором. Тобто, кредитний договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних його умов (ч. 1 ст. 638 ЦК). Внаслідок чого, передання грошових коштів (кредиту) кредитором позичальнику є виконанням кредитором свого вже існуючого договірного обов'язку. У випадку ж невиконання ним цього обов'язку, позичальник за кредитним договором може вимагати виконання (надання кредиту в обумовлених розмірах та умовах) у примусовому порядку. Протилежна ситуація притаманна договору позики, який є реальним, а тому позичальник за цим договором не може примусити позикодавця передати йому предмет позики у зв'язку з відсутністю до моменту передачі останнього самого договору (абз.2ч. 1ст. 1046 ЦК).

На відміну від договору позики, кредитний договір є двостороннім договором, оскільки правами та обов'язками наділені обидві його сторони (ч. 4 ст. 626 ЦК).

У зв'язку з тим, що кредитування шляхом укладення кредитних договорів є підприємницькою діяльністю різноманітних фінансових установ, іманентною рисою цього договору є його відплатність. Тобто наявність у позичальника обов'язку сплатити на користь кредитора проценти за користування наданими грошовими коштами (кредитом). Незважаючи на ту обставину, що ч. 2 ст. 1054 ЦК передбачає можливість застосування до врегулювання договірних кредитних відносин положень §1 гл.71 ЦК, що регламентує відносини з договору позики, значна частина цих норм не може бути застосована, оскільки ці положення суперечать сутності кредитного договору. Так, відрізняються предмет та момент укладення кредитного договору (ч. 1 ст.1054 ЦК), встановлюються імперативна вимога стосовно дотримання письмової форми кредитного договору (ст.1055 ЦК), підстави для відмови у наданні (ч. 1, 3 ст. 1056 ЦК) та одержання кредиту ч.2 ст. 1056ЦК).

Як такі, що суперечать сутності кредитного договору, не можуть застосовуватися до його регулювання також наступні положення § 1 гл. 71 ЦК: щодо розписки позичальника або іншого документа, який посвідчує передання грошей (ч. 2 ст. 1047 ЦК), безпроцентності позики (ч. 1 ст. 1048 ЦК), дострокового повернення безпроцентної позики (ч. 2 ст. 1049 ЦК) тощо. Інші положення § 1 гл.71 ЦК можливо застосовувати до регулювання кредитних відносин.

Слід зазначити, що у чинному законодавстві України, окрім поняття «кредитний договір», зустрічаються також поняття: «фінансовий кредит» (ч. 1 ст. 1 Закону від 12 липня 2001 р. «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»), «банківський кредит» (ст. 1 Закону від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність»), «іпотечний кредит» (ст. 1 Закону від 19 червня 2003 р. «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»), «комерційний кредит» (ст. 1057 ЦК), «товарний кредит» (п. 1.11.2 ст. 1 Закону від 28 грудня 1994 р. «Про оподаткування прибутку підприємств»).

Під фінансовим кредитом розуміються кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент (п. З ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»). Така ж сама сутність понять банківського та іпотечного кредиту, під якими відповідно розуміється кредит, наданий банком, та звичайний кредитний договір, у якості забезпечення виконання якого слугує договір застави об'єкта нерухомості (тобто іпотека - ст. 1 Закону від 5 червня 2003 р. «Про іпотеку»).

Інше змістовне навантаження мають поняття комерційного та товарного кредиту, які фактично являють не спеціальну діяльність фінансових установ, спрямовану на отримання прибутку, а особливості договірного співробітництва учасників цивільних відносин, при яких одна із сторін договору купівлі-продажу, поставки, підряду, тощо з тих чи інших міркувань (партнерства, звичаїв ділового обороту і т.п.) після сплати авансу, передання товару, виконання роботи не вимагає від свого контрагента одночасного зустрічного виконання з метою втілення відплатності та еквівалентності у відносинах між ними. Виходячи з цього, комерційний кредит, на відміну від кредитного договору, фактично є не самостійним договором, а лише однією з умов іншого договору, що знаходить своє втілення, наприклад, у відстрочці поставки оплаченої продукції чи авансовій оплаті послуг, що замовлені, однак ще не надані. На підставі цього, комерційний кредит не є кредитним договором у традиційному розумінні, що одним із своїх суттєвих наслідків має відсутність значної кількості публічно-правових механізмів у регулюванні подібного кредитування.

Разом з тим, незважаючи на існування досить суттєвих відмінностей між кредитним договором і комерційним кредитом, відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК до врегулювання відносин з комерційного кредитування застосовуються положення § 2 гл. 71 ЦК, якщо інше не встановлено договором, згідно з яким виникло комерційне кредитування, чи застосування цих норм буде суперечити суті такого зобов'язання.

ДОГОВІР ФАКТОРИНГУ

 

Поняття та загальна характеристика договору факторингу. Одним із нових договорів щодо надання послуг є договір факторингу. Його економічну сутність складає факторинг (факторингові операції).

Факторинг (англ. “factoring” від лат. “fаctor” – той, хто діє) – це вид фінансових послуг, коли компанія-фактор здобуває у клієнтів право на стягнення боргів, частково сплачує клієнтам вимоги до їхніх боржників до настання терміну їх виплати боржниками; решту боргу фактор-компанія повертає клієнтам лише після повного погашення боргу боржниками за відрахуванням плати за надання цієї послуги[1].

В нашій країні факторингові операції почали застосовуватися у 90-роки ХХ ст. в результаті запозичення світового досвіду фінансової діяльності. Однак і донині факторинг не набув широкого розповсюдження в Україні, хоча у світі сфера його застосування є досить розповсюдженою внаслідок економічної вигідності: завдяки факторингу одні суб’єкти підприємництва (клієнти) набувають можливості залучати додаткові фінансові ресурси та зменшувати ризики невиконання контрагентами грошових зобов’язань, а інші (фактори) – розширюють сферу фінансових послуг, що ними надаються, і, відповідно, джерела одержання прибутку, або ж забезпечують виконання зобов’язань своїх боржників.

Юридична природа договору факторингу є складною, оскільки він ґрунтується на положеннях про відступлення права вимоги за правочином (цесії). Крім того, йому властиві деякі ознаки інших договорів: кредитування, страхування, агентування (посередництва), застави, поруки, гарантії. Тому в літературі стверджують, що договір факторингу є змішаним договором[2]. Окрім основного зобов’язання – надати грошові кошти, – фактор також може брати на себе зобов’язання щодо надання клієнтові додаткових послуг, пов’язаних із грошовою вимогою, що відступається, зокрема обслуговування дебіторської заборгованості, ведення бухгалтерського обліку, надання юридичних рекомендацій і консультацій, проведення маркетингових досліджень тощо. Однак надання додаткових послуг не є обов’язковим для договору факторингу.

Основу правового регулювання договору факторингу складають норми гл. 73 ЦК України. Подібність факторингу до цесії обумовлює те, що він регулюється загальними положеннями ЦК України про заміну кредитора у зобов’язанні (ст.ст. 512-519), якщо вони не суперечать суті факторингу.

Положення щодо надання факторингових послуг банками містить і ст. 350 ГК України, однак по своїй суті вони лише дещо звужено повторюють відповідні положення гл. 73 ЦК України.

Факторингові правовідносини регулюються також Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” від 12.07.2001 р.[3], що встановлює умови надання фінансових послуг, і Законом України “Про банки і банківську діяльність” від 7.12.2000 р.[4], що визначає правові засади здійснення факторингових операцій банками.

Спеціальним підзаконним актом в сфері регулювання договору факторингу є Методичні рекомендації із надання комерційними банками факторингових послуг підприємствам і організаціям, затверджені рішенням Правління НБУ від 22.04.1992 № 2.

На міжнародному рівні договір факторингу регулюється Конвенцією Юнідруа з міжнародних факторингових операцій, яку було прийнято 28.05.1988 р. в м. Оттаві (Канада). Однак Україна поки-що не приєдналась до цієї Конвенції, хоча її положення враховувалися при розробці Цивільного і Господарських кодексів України.

За договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (ч. 1 ст. 1077 ЦК України).

Даний договір – комерційний, оскільки він застосовується виключно у підприємницькій діяльності.

Договір факторингу є двостороннім (обидві його сторони набувають взаємних прав і обов’язків), реальним (якщо клієнт відступає право грошової вимоги та (або) фактор передає грошові кошти у розпорядження клієнта) або консенсуальним (коли обидві сторони лише зобов’язуються вчинити відповідні дії), відплатним (коли фактор виконує свої обов’язки за плату) або безвідплатним (коли договір факторингу спрямований на забезпечення виконання інших зобов’язань клієнта перед фактором).

Зобов’язальні відносини, що виникають внаслідок укладення договору факторингу, поділяються на внутрішні і зовнішні. Учасниками внутрішніх відносин є сторони договору факторингу, зовнішніх – фактор і боржник. Підставою виникнення зовнішніх відносин є не лише договір факторингу, а й первісний правочин, за яким виникає право грошової вимоги клієнта.

Договори факторингу не є однотипними, оскільки вони можуть мати різну мету і сутність. Тому залежно від мети факторингу А.Ю. Бабаскін виділяє два його типи:

1) купівля права грошової вимоги, коли здійснюється безпосередньо фінансування клієнта під відступлення права грошової вимоги. В такому разі весь ризик невиконання боржником обов’язків щодо сплати грошових коштів покладається на фактора, і клієнт не відповідає перед фактором за невиконання або неналежне виконання боржником переданої грошової вимоги, що є предметом договору факторингу;

2) забезпечення виконання зобов’язань, коли в договорі йдеться лише про можливість відступлення клієнтом права грошової вимоги з метою забезпечення виконання його зобов’язання перед фактором[5]. В цьому випадку факторинг постає як один із видів забезпечення виконання зобов’язань, що відповідає ч. 2 ст. 546 ЦК України.

Через те, що договори факторингу можуть мати різноманітні прояви, їх класифікують за різними підставами (критеріями):

1) за правовим режимом учасників – внутрішній і міжнародний;

2) за наявністю повідомлення боржника – відкритий і закритий;

3) за наявністю регресної вимоги – регресний і безрегресний;

4) за способом фінансування фактором клієнта – договір факторингу з фінансуванням і без попереднього фінансування;

5) за предметом договору – простий та вексельний[6].

Сторонами договору факторингу є фактор і клієнт. ЦК України та інші законодавчі акти встановлюють спеціальні вимоги до сторін договору факторингу, зокрема те, що ними можуть лише суб’єкти підприємницької діяльності.

За ч. 3 ст. 1079 ЦК України фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа-підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Клієнтом може бути будь-яка юридична особа або фізична особа-підприємець.

У зобов’язаннях, що виникають з договору факторингу, окрім сторін, бере участь і третя особа – боржник. Не являючись стороною у договорі факторингу, боржник набуває внаслідок укладання даного договору певне коло прав, що пов’язані з виконанням його обов’язку сплатити грошові кошти на користь фактора.

Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги як окремий вид майнових прав.

Під грошовою вимогою слід розуміти можливість вимагати від боржника передачі грошових коштів у рахунок платежів за правочином.

Грошова вимога може бути:

1) наявною, тобто за якою строк платежу настав до укладення договору факторингу;

2) майбутньою, тобто такою, яка виникне в майбутньому. Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника або з моменту настання певної події, якщо передання права грошової вимоги обумовлене її настанням. Договори про передачу майбутньої вимоги повністю охоплюють взаємовідносини сторін, тому додаткове оформлення передачі права такої вимоги фактору не вимагається, проте на розсуд сторін воно може бути здійснене.

Наявність в домовленостях кредитора і боржника умов про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження не є підставою для визнання договору факторингу недійсним. В такому випадку боржник не може пред’явити факторові вимоги до клієнта у зв’язку з порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ч. 2 ст. 1085 ЦК України). Однак у цьому разі клієнт не звільняється від зобов’язань або відповідальності перед боржником у зв’язку із порушенням ним умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги (ст. 1080 ЦК України).

Наступне відступлення фактором права грошової вимоги третій особі не допускається, якщо інше не встановлено договором факторингу (ч. 1 ст. 1083 ЦК України).

Форма договору факторингувизначається за правилами, закріпленими в ст. 513 ЦК України, яка визначає форму правочину щодо заміни кредитора у зобов’язанні. Отже, договір факторингу має бути укладений у тій самій формі, що й первісний правочин, на підставі якого виникло право грошової вимоги, яке передається чи буде передане фактору. Якщо первісний правочин підлягає державній реєстрації, то й договір факторингу також повинен бути зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації первісного правочину, якщо інше не встановлено законом.

Розрахунки між сторонами за договором факторингуздійснюються на основі їх домовленостей і залежать від типу факторингу.

При купівлі права грошової вимоги фактор передає клієнтові грошові кошти у розмірі грошової вимоги з вирахуванням розміру своєї винагороди (плати). Розмір винагороди фактора визначається за домовленістю сторін і складається з процентної ставки за фактично наданий кредит і комісійної винагороди. Розмір комісійної винагороди фактора обраховується зазвичай у відсотках від розміру відступленої грошової вимоги або у інший спосіб, наприклад, у певній твердій сумі. Комісійна винагорода визначається з урахуванням низки обставин: розміру предмета факторингу, строків пред’явлення грошової вимоги до боржника, фінансового стану боржника або клієнта тощо.

Договори факторингу, що укладаються з метою забезпечення виконання інших зобов’язань клієнта перед фактором, не передбачають розрахунків між сторонами й отримання фактором винагороди.

Оскільки договір факторингу відноситься до договорів з високим ступенем комерційного ризику, його виконання, як правило, забезпечується неустойкою, заставою, гарантією, порукою та іншими способами забезпечення виконання зобов’язань (наприклад, страхуванням фінансових ризиків).

Права та обов’язки суб’єктів договору факторингу. Права та обов’язки сторін за договором факторингу носять взаємний характер і залежать від типу і виду факторингу, хоча деякі з них фактор і клієнт набувають за будь-яким договором факторингу.

Отже, фактор зобов’язаний:

1) передати грошові кошти в розпорядження клієнта (ч. 1 ст. 1077 ЦК України);

2) надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, у випадку, коли відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов’язання клієнта перед фактором, якщо інше не встановлено договором факторингу (ч. 2 ст. 1084 ЦК України).

Фактор має право:

1) наступного відступлення права грошової вимоги, якщо це допускається договором факторингу (ст. 1083 ЦК України);

2) на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, якщо відповідно до умов договору факторингу фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги (ч. 1 ст. 1084 ЦК України);

3) на отримання винагороди у розмірі і порядку, передбачених договором.

Клієнт зобов’язаний:

1) відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (ч. 1 ст. 1077 ЦК України);

2) сплатити факторові залишок боргу, якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги (ч. 2 ст. 1084 ЦК України).

При купівлі права грошової вимоги за договором факторингу клієнт має право вимагати від фактора сплати обумовленої договором суми коштів за відступлене право грошової вимоги.

Боржник також має відповідні права та обов’язки. Відступлення клієнтом права грошової вимоги фактору означає для нього заміну кредитора подібно до цесії, тому за договором факторингу обов’язок боржника здійснити платіж первісному кредитору (клієнту) замінюється на обов’язок здійснити платіж новому кредитору (факторові).

Проте б оржник зобов’язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж (ч. 1 ст. 1082 ЦК України). Виконання боржником грошової вимоги факторові звільняє його від обов’язку перед клієнтом.

Боржник має право:

1) вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги справді мало місце. Якщо фактор не виконає цього обов’язку, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов’язку перед ним (ч. 2 ст. 1082 ЦК України);

2) пред’явити до заліку свої грошові вимоги, що ґрунтуються на його договорі з клієнтом, які виникли у боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові, якщо фактор пред’явив боржнику вимогу здійснити платіж (ч. 1 ст. 1085 ЦК України);

3) вимагати від фактора повернення сум, сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, коли боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта:

- якщо фактор не виконав свого зобов’язання передати клієнтові грошові кошти, пов’язані з відступленням права грошової вимоги;

- якщо фактор передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом з