Пробелы трудового законодательства и пути их устранения.

Известно, что одним из главных условий эффективности правового регулирования общественных отношений является стабильность законодательства. К сожалению, в сфере трудовых отношений это условие не соблюдается. Специалисты в области трудового права давно, практически с самого начала действия нынешнего (четвертого в истории России) Трудового кодекса говорили о том, что следует бережнее относиться в такому виду нормативного правового акта, как кодекс. Если выражаться образно, то кодекс любой отрасли права является ее «конституцией», фундаментальным документом, который, фиксируя главные правовые идеи и конструкции отрасли, не должен превращаться в энциклопедию и уж тем более в инструкцию.[15]

Говорить необходимо не столько о самом Кодексе, сколько о «небрежном» отношении законодателей. Трудовой кодекс РФ действует чуть более 20 лет. За это время в него 125 раз (!) вносились изменения и дополнения. Если можно понять изменения, связанные, например, с появлением новых субинститутов (труд спортсменов, дистанционный труд и т. п.), с принятием Конституционным Судом соответствующих решений, то обилие «точечных» изменений свидетельствует о неумении (нежелании?) активно применять институты и нормы Общей части Кодекса, а в ряде случаев, увы, и о «первичной небрежности» законодателей. В результате возникают и активно муссируются идеи о необходимости принимать очередной кодекс. Я отношусь к числу тех специалистов, которые возражают против такого подхода [Куренной 2020].

Российская правовая система фактически принадлежит к континентальной системе, а значит, правоприменители всех уровней следуют букве закона. Это нормально, но на практике приводит к тому, что субъекты правовых отношений ищут ответы на все вопросы именно в законодательстве, в подзаконных правовых актах (а в сфере трудовых отношений - и в локальных актах, трудовых договорах). В соответствии с этой традицией они хотели бы видеть законы (в том числе и ТК РФ) как некую инструкцию, дающую ответы на все, даже самые мелкие, вопросы. Той же практики придерживаются органы надзора и контроля, а также суды, рассматривающие трудовые споры. Нормы же общего характера чаще всего остаются вне правоприменения. Здесь стоит отметить, что меньше всего изменений внесено именно в Общую часть ТК РФ (в основном в 2006 г.).

Конечно, на уровне Верховного Суда РФ (особенно в постановлениях Пленума) нормы признаются и работают. Некоторые положения этих постановлений представляют собой практически готовые нормы права. И при желании законодатель может их использовать.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» указывается на необходимость при рассмотрении дел о восстановлении на работе соблюдать общеправовой принципа недопустимости злоупотребления правом, в том числе со стороны работников. Один из примеров его нарушения - сокрытие работником временной нетрудоспособности либо принадлежности к профсоюзу, когда это дает работнику дополнительные гарантии (п. 27 Постановления). Работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий работника. Как правило, суды учитывают позицию Верховного Суда РФ. Но этот как раз тот случай, когда данный принцип следовало бы закрепить непосредственно в ТК РФ.

Особое место занимает практика Конституционного Суда РФ, который в необходимых случаях расставляет акценты. Но он не может заменить собой всю судебную системы страны.

Наряду с неэффективным применением общей части трудового права, его принципов, сформулированных в законодательстве, обращает на себя внимание вопрос о возможности (или невозможности) применения аналогии права и закона при регулировании трудовых отношений. В отличие от гражданского права, где такая возможность прямо предусмотрена в ст. 6 ГК РФ, в трудовом праве такой нормы нет.

Л. Е. Кузнецова отмечает, что следует учитывать особенную природу, предназначение трудового права, самостоятельность его предмета и отраслевого метода. При применении межотраслевой аналогии важно устанавливать непротиворечие применяемого по аналогии правила существу трудовых отношений и значительное сходство спорных отношений с отношениями, урегулированными правом[16].

Э. И. Лескина считает, что законодательную основу применения аналогии закона и аналогии права при преодолении пробелов в регулировании трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений являет собой норма п. 3 ст. 11 ГПК РФ. В соответствии с ней суды при неурегулированности спорных правоотношений разрешают дела с помощью норм права, регламентирующих сходные отношения, а при отсутствии подобных норм - на основании общих начал и смысла законодательства[17].

Такая постановка вопроса имеет право на существование, но более предпочтительно закрепление возможности применения аналогии непосредственно в ТК РФ. Видимо, законодателю следует тщательно продумать механизм решения проблемы именно в этом направлении.

Одной из причин, в силу которых законодатель иногда вынужден детализировать некоторые положения на уровне закона, на наш взгляд, является то, что в российском бизнесе не слишком уважается этика. Я неоднократно выражал эту мысль в простом постулате: «Хорошему работодателю не нужен Трудовой кодекс». Грамотный работодатель подсознательно понимает, что для получения конкурентных преимуществ необходимо бережно относиться к своим наемным работникам, в частности платить им достойную заработную плату, обучать их и обеспечивать возможность постоянного повышения квалификации, создавать нормальные и безопасные (по мере возможности) условия труда, желательно стимулировать работников (социальный пакет и т. д.). Это основа социального мира, одно из условий отсутствия социальных потрясений и сохранения стабильности в обществе.

Конечно, это даже экономически под силу далеко не всем, но и при прочих равных условиях многие работодатели и их представители не готовы так поступать. В связи с этим государство вынуждено расставлять «красные флажки» - те минимальные требования, соблюдать которые обязательно, а органы исполнительной власти должны жестко следить за выполнением указанных требований.

Приведу пример. Еще с советских времен оплата труда в ночное время должна была повышаться не менее чем на 20 %. Видимо, в надежде на то, что работодатели поймут важность этой проблемы, решение вопроса было передано на локальный уровень. Многие работодатели повышали ставки на 1, 2, 3 % и утверждали, что все происходило в рамках закона. В итоге 30 июня

Так, в теории трудового права и с позиции МОТ (в соответствии с фундаментальными постулатами) под МРОТ понимается минимальный размер оплаты неквалифицированного труда в нормальных условиях труда и в размере не ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения. Естественно, работник, занимающийся таким трудом, должен полностью отработать норму рабочего времени при выполнении простых работ в нормальных условиях труда. То есть, образно говоря, МРОТ - это оплата труда дворника с метлой. Но как только дворник начинает управлять снегоуборочной машиной, его труд становится квалифицированным. Именно такой подход и был изначально зафиксирован в ст. 129 ТК РФ.

При этом традиционно (и до принятия ТК РФ) в величину МРОТ не включались компенсационные, стимулирующие и социальные выплаты. Данное положение также было предусмотрено в первоначальной редакции ТК РФ (ч. 2 ст. 129). В 2007 г. в связи с принятием Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 54 ч. 2 ст. 129 ТК РФ утратила силу и, соответственно, важнейшая формулировка была без комментариев изъята из ТК РФ.

Исчезновение из ТК РФ легального определения МРОТ на практике быстро привело к тому, что МРОТ стал нередко применяться в качестве базовой части оплаты труда для огромного количества работников (включая квалифицированных), а предусмотренные законодательством доплаты стали включаться в МРОТ. До сих пор иногда вспоминаю, как ко мне пришли представители одной весьма уважаемой компании и спросили: «Можно ли сделать так, чтобы все работники, в том числе генеральный директор и топ-менеджеры, получали должностной оклад в размере МРОТ?». На мой недоуменный вопрос: «А не стыдно им будет рассказывать о своей зарплате?», последовал ответ: «Нет проблем, все должно быть подчинено идее „оптимизации" налогообложения» (видимо, основную часть зарплаты эти специалисты планировали получать «в конвертах»). Мы друг друга не поняли, и я, не увидев легального выхода, расстался с этими «клиентами».

Освободившись от легальной дефиниции, законодатель сразу перешел к определению порядка установления МРОТ (ст. 133 ТК РФ), а также размера минимальной заработной платы (МЗП) в субъекте РФ (ст. 133.1 ТК РФ). Следует отметить, что в то время государство ни на шаг не приблизилось к повышению МРОТ до величины прожиточного минимума трудоспособного населения (принятие специального федерального закона было предусмотрено еще в 2001 г. в ст. 421 ТК РФ, но долгие годы реализация данной конструкции оставалась «протоколом о намерениях»).

При решении вопроса о включении или невключении в состав МРОТ «северных надбавок» дело доходило до абсурда. В стране, значительную часть территории которой составляют районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, территории, которые надо развивать, эти надбавки тоже начали включать в МРОТ. Точнее, возникали проблемы не в начислении районных коэффициентов на заработную плату работников северных территорий, но во включении или невключении этих доплат в размер оплаты труда тех работников, которые получают МРОТ. Если говорить о том же неквалифицированном труде, то получалось, что уборщица в средней полосе России и уборщица, например, в Норильске получали одинаковую заработную плату.

Правоприменителям следует учитывать нормы не только Особенной части ТК, но и Общей части ТК, прежде всего нормы, закрепляющие принципы правового регулирования отношений в сфере труда

Судебной коллегии Верховного Суда РФ не получило объяснения в принимаемых ею судебных актах или постановлении Пленума Верховного Суда[18]

Правоприменителям следовало (и следует) учитывать нормы не только Особенной части ТК (изменение которых привело к ущемлению прав работников, в том числе работающих в особых климатических районах), но и Общей части ТК, прежде всего нормы, закрепляющие принципы правового регулирования отношений в сфере труда. К основным таким принципам относятся единство и дифференциация правового регулирования, а также равенство прав и возможностей работников.

Включение в заработную плату доплат и надбавок, иных выплат, установленных системой оплаты труда, может лишь увеличивать ее размер, в частности в сравнении с МРОТ, а сложившаяся ситуация свидетельствовала о несоблюдении (необеспечении) главного принципа трудового права - равенства прав и возможностей работников.

Принципиальным являлся также вопрос о включении или невключении районных коэффициентов и северных надбавок не только в федеральный МРОТ, но и в размер минимальной заработной платы, устанавливаемой в субъектах РФ, поскольку природа МЗП практически идентична природе МРОТ.[19]Несмотря на многочисленные высказывания по этому поводу специалистов на разных форумах и в печати, правоприменительная практика, как правило, игнорировала и здравый смысл, и принципы правового регулирования данных проблем. И только обращение к проблеме Конституционного Суда РФ расставило точки над «Ь> (Постановления Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2017 г. № 38-П, от 16 декабря 2019 г. № 40-П).

Суд указал, что определение величины МРОТ должно основываться на характеристиках труда, свойственных любой трудовой деятельности, без учета особых условий ее осуществления. Это согласуется с социально-экономической природой МРОТ, которая предполагает обеспечение нормального воспроизводства рабочей силы при выполнении простых неквалифицированных работ в нормальных условиях труда с нормальной интенсивностью и при соблюдении нормы рабочего времени. В состав МРОТ (а также минимальной заработной платы в субъекте РФ) не включаются районные коэффициенты и процентные надбавки, начисляемые в связи с работой в местностях с особыми климатическими условиями, в том числе в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Все более острым становится вопрос о том, какие отношения, связанные с применением труда, входят (или не входят) в предмет трудового права.

Значительную помощь в вопросе разграничения трудовых отношений и других отношений, связанных с применением личного труда (прежде всего гражданско-правовых), оказывает Рекомендация МОТ от 15 июня 2006 г. № 198 «О трудовом правоотношении». Документ основывается на презумпции существования трудовых отношений[20].

В декабре 2013 г. в ТК РФ была введена ст. 19.1 «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями». Она практически закрепила приоритет трудового договора в регулировании отношений, возникающих в связи с применением наемного труда. Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Нельзя не заметить, что из трудового права как отрасли права и законодательства выделяются отношения, требующие специфического регулирования. Начало было положено выделением в самостоятельную отрасль права социального обеспечения. Происходит также формирование законодательства о занятости.

Сегодня практически решен вопрос о выделении из сферы трудового права отношений, связанных с прохождением государственной службы. В 1995 г. был принят первый закон, определяющий отношения в этой сфере (Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»). Согласно его ст. 4 на государственных служащих распространяется действие законодательства РФ о труде с особенностями, предусмотренными настоящим законом. Но уже в 2003 г. на основании Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации», а затем - Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» государственные служащие были практически выведены из числа субъектов трудового права. В последнем Законе определен предмет его регулирования (ст. 2); указано, что гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом (ст. 13); дано понятие служебного контракта, определены его стороны (ст. 23).

Несмотря на внешнюю схожесть механизмов регулирования, содержания терминов, трудовой договор и служебный контракт по сути различаются. Лишь в ст. 73 Закона предусмотрено субсидиарное применение норм трудового законодательства к отношениям, связанным с государственной гражданской службой (в части, не урегулированной данным Законом). Можно дискутировать о том, правомерна ли постановка вопроса о наличии «самостоятельного служебного права» или о включении норм о государственной службе в предмет административного права, но ясно одно - эти отношения ушли из трудового права.

В 2020 г. в условиях пандемии корона-вирусной инфекции (COVID-19) органам государственной власти на разных уровнях пришлось принимать срочные решения. Рассматривая ситуацию с позиций «высокой теории» приходится признать, что не все подобные решения легитимны с точки зрения иерархии нормативных правовых актов. Впоследствии это может вызвать проблемы при разрешении споров (в том числе в рамках трудовых отношений). Принцип приоритета ТК РФ в системе этих актов выдерживался не всегда (тем более что законодательство о чрезвычайном положении применять,

Из трудового права как отрасли права и законодательства выделяются

отношения, требующие специфического регулирования видимо, не хотелось, и многие задачи пришлось решать в рамках режима повышенной готовности). Скорее всего, общество поймет необходимость принятых мер, но никто не застрахован от повторения подобных событий.

В связи с этим представляется очень важным предложение С. Ю. Головиной внести в ТК РФ правило, устанавливающее особые нормотворческие полномочия органов исполнительной власти при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций, введении режима повышенной готовности на всей территории Российской Федерации либо в отдельном регионе[21].

Вернемся к проблеме применения общих положений трудового законодательства. Так, много вопросов вызвало соотношение закрепленного в ТК РФ термина «дистанционная работа» (глава 49.1 ТК РФ «Особенности регулирования труда дистанционных работников») и появившейся в 2020 г. категории «удаленная работа». Но зачем ждать внесения очередных изменений в ТК РФ, если можно опираться на норму его ст. 9? Она предусматривает, что в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров (естественно, если данные условия не будут ограничивать права или снижать уровень гарантий по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права).

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Правовые принципы необходимо отличать и от конкретных правовых норм. Устанавливая общее правило поведения на основе руководящей идеи, правовой принцип не содержит основных элементов правовой нормы (гипотезы, диспозиции, санкции).

С его помощью нельзя урегулировать конкретное отношение между человеком и организацией. Однако правовой принцип дает возможность правильно понять сущность правовой нормы, которая эти отношения регулирует. Будучи элементами правовой политики, правовые принципы предопределяют содержание и сущность не только действующих, но и будущих правовых норм. В необходимых случаях они восполняют пробелы в законодательном регулировании отдельных сторон общественных отношений, не урегулированных правом. Этим самым они помогают практическим органам в решении вопросов, еще не урегулированных конкретными нормами права, а также в правильном применении юридических норм.

Трудовое законодательство призвано обеспечивать нормами права реализацию основных трудовых прав и обязанностей субъектов трудового права, т.е. работников и работодателей, профсоюзов и других субъектов данной отрасли права, являясь гарантиями этих прав и обязанностей. Общеправовые и межотраслевые, а также и отраслевые принципы российского права закреплены, прежде всего, в Конституции Российской Федерации, Трудовом кодексе РФ, Федеральных законах РФ, регулирующих правоотношения в сфере труда, а также иных подзаконных нормативно-правовых актах.

Принципы трудового права обеспечивают единство норм отрасли трудового законодательства.

Принципы трудового законодательства:

· - позволяют уяснить смысл и сущность законодательства о труде и его связи с экономикой и моралью;

· - определяют общую направленность и тенденции совершенствования законодательства о труде;

· - помогают органам и субъектам трудовых отношений в правильном применении норм трудового законодательства и в решении вопросов, не урегулированных нормами законодательства о труде. Они выражают сущность и особенности трудового законодательства и специфику отдельных его институтов.

Принципы реализуются в нормах трудового законодательства, а последние соответственно выступают проявлением правовых принципов.

Основные принципы правового регулирования трудовых отношений - это главные положения, отражающие сущность и содержание норм трудового законодательства, политику государства в области занятости граждан. Из этих принципов следует исходить при применении любой статьи ТК и иных нормативных актов о труде.