Выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Предупреждение о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (в тексте - предупреждение, предупреждение о прекращении нарушения антимонопольного законодательства) выдается антимонопольным органом в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение может быть выдано хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду. Предупреждение выдается в письменном виде.

Основания выдачи, содержание и сроки исполнения предупреждения закреплены ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Предупреждение выдается в случае выявления признаков некоторых нарушений антимонопольного законодательства, состоящих в злоупотреблении доминирующим положением <199>, недобросовестной конкуренции <200> и нарушении антимонопольного законодательства органами власти, местного самоуправления и другими лицами, поименованными в ст. 15 Закона о защите конкуренции <201>.

 

Итак, предупреждение выдается в следующих случаях.

Предупреждение выдается хозсубъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков злоупотребления таким положением, выразившегося:

1) в навязывании хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, контрагенту условий договора, невыгодных для данного контрагента или не относящихся к предмету договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

2) в экономически или технологически необоснованном отказе либо уклонении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

3) в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

4) в создании хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Предупреждение выдается при обнаружении признаков недобросовестной конкуренции в следующих формах:

1) недобросовестной конкуренции путем дискредитации (ст. 14.1 Закона о защите конкуренции);

2) недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение (ст. 14.2 Закона о защите конкуренции);

3) недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения (ст. 14.3 Закона о защите конкуренции);

4) недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14.7 Закона о защите конкуренции);

5) в иных формах недобросовестной конкуренции (ст. 14.8 Закона о защите конкуренции).

Предупреждение выдается в случае выявления признаков ограничивающих конкуренцию актов и действий (бездействия):

- федеральных органов исполнительной власти;

- органов государственной власти субъектов РФ;

- органов местного самоуправления;

- иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов;

- организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг;

- государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (ст. 15 Закона о защите конкуренции).

Если обнаружены признаки указанных выше правонарушений, то ФАС России не может возбудить дело без предварительного вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения - это прямой запрет ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции. Если же признаки этих правонарушений установлены во время рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (и о них не было известно на момент возбуждения дела), то комиссия по рассмотрению дела обязана выдать такое предупреждение.

Выдача предупреждения позволяет реагировать на нарушения Закона о защите конкуренции более оперативно (без возбуждения и многомесячного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства), что дает возможность антимонопольному органу пресекать нарушения на начальном этапе и предотвращать их последствия в виде ограничения конкуренции.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, и его форма утверждены Приказом ФАС России от 14.12.2011 N 874.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней.

По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

В течение трех дней со дня окончания срока, установленного для выполнения предупреждения, лицо, которому оно было выдано, обязано уведомить ФАС России.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Пример.

В отношении ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "ВымпелКом" и ОАО "Мегафон" было возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции <202> при оказании абонентам услуги по обеспечению доступа к информационно-справочным и развлекательным сервисам (услугам) третьих лиц (контент-провайдеров).

--------------------------------

<202> Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (см. гл. 5).

 

В ходе рассмотрения данного дела комиссия ФАС России также установила признаки нарушения ОАО "ВымпелКом" п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Рассмотрение признаков данного нарушения не входило до этого в предмет рассмотрения, поэтому появилось основание для выдачи предупреждения.

Признаки обнаруженного нарушения выразились в навязывании абонентам невыгодных условий договора при оказании дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг путем предоставления таких услуг без согласия абонента.

ФАС России на основании ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предупредила о необходимости прекращения данных действий путем реализации следующих мер:

"1. Предоставлять дополнительные информационно-справочные и развлекательные услуги, оказываемые как самостоятельно, так и с привлечением третьих лиц, только с согласия абонента, выраженного в форме активных действий, однозначно свидетельствующих о намерении абонента получать дополнительную услугу, и не подключать самостоятельно дополнительные услуги в автоматическом режиме, в т.ч. на бесплатной основе с их последующей тарификацией по истечении определенного периода времени.

2. Разработать и утвердить порядок оказания дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг, в т.ч. включающий способы заказа таких услуг, порядок и способы отказа от дополнительных услуг, а также порядок предъявления претензий, связанных с оказанием дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг.

3. Доводить до абонентов в наглядной и доступной форме информацию о порядке оказания дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг, способах их заказа, порядке и способах отказа от дополнительных услуг, стоимости услуг, а также о порядке предъявления претензий, связанных с оказанием дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг.

4. В рамках договорных отношений с контент-провайдерами и иными третьими лицами, участвующими в предоставлении дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг, однозначно определить, что доступ к дополнительным информационно-справочным и развлекательным услугам и доставка контента до абонента осуществляются оператором связи, и все претензии и споры, связанные с оказанием дополнительных информационно-справочных и развлекательных услуг, разрешаются между абонентом и оператором связи.

5. Обеспечить контроль согласия абонентов на получение дополнительных услуг в случае заказа услуг третьих лиц с использованием абонентского номера (например, при поступлении на технические средства оператора связи информации о заказе абонентом услуги направить SMS следующего содержания: "Вы оформляете заказ на дополнительную услугу, стоимость которой составляет __ руб. В случае согласия нажмите [...], отправьте SMS, введите полученный код и т.д.")".

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.04.2014 N 18403/13 пришел к выводу, что предупреждение, исходя из ч. 1 ст. 198 АПК РФ, является ненормативным правовым актом, поскольку:

- принято уполномоченным государственным органом на основании ст. 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта;

- содержит властное предписание, возлагающее на организацию обязанности и влияющее тем самым на ее права в сфере предпринимательской деятельности.

Исходя из этого, как указал ВАС РФ <203>, предупреждение может быть обжаловано в арбитражный суд по правилам гл. 24 АПК РФ.

--------------------------------

<203> В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации" разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

 

При этом, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам (как основаниям вынесения предупреждения).

Суд в таком случае не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа.

Суд при обжаловании предупреждения ФАС России должен ограничиться констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям ст. 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 Порядка выдачи предупреждения с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Суд также оценивает исполнимость предупреждения, в т.ч. определенность предписываемых действий и возможность их исполнения в указанные сроки.