Судебный (административный) прецедент как источник права.

Нерсесянц

Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел.

Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение, т.е. на него можно ссылаться при решении других подобных дел. Важнейшее место среди источников права в некоторых странах занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел.

Существует два вида прецедента

· судебный

· административный (решение принимается административным органом или судом).

Наиболее распространённой формой права является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в данной стране правотворчеством занимается не только законодательный, но и судебные органы. Прецедент как источник права известен с древних времён. Теперь же такой источник права характерен англосаксонской правовой семье (Австралия, США, Англия, Канада). Как источник права прецедент широко использовался в средние века. стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law" (общее право). В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. В разных странах даже одной правовой системы судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны. При использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

1. Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

2. Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

3. Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни твёрдо отрицали его в роли источника права, другие считали таковым, но только как дополнительную к закону форму. В послереволюционной России непризнание прецедента стало однозначным, как и во всех социалистических странах Восточной Европы. Прецедент находится в подчинении у закона, закон может отменить его действие. Прецедент зарождается чаще тогда, когда данная сфера отношений не урегулирована правом – иначе суд применяет действие нормы и не творит права. Как правило, судебные прецеденты творятся высшими судами. Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента:

а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов

б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны дня всех судов кроме Палаты лордов

48. Правовые обычаи, нормативные договоры, юридические доктрины как источник права.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий (отношений) правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку. Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Нормативный договор - это соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы.

Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.

Признаки нормативного договора:

Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.

В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.

Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.

Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.

Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.

Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение.

Существует особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров, а также специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (например, Конституционный Суд, специальные согласительные процедуры).

Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.

В отличие от индивидуальных договоров, содержание которых составляет коммерческую тайну, нормативный договор характеризует публичность, общедоступность договорных условий, иногда - официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима.

Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.

Примеры нормативных договоров: международные договоры; договоры между Российской Федерацией и субъектами РФ по разграничению полномочий и предметов ведения; некоторые межведомственные договоры; коллективные договоры.

Правовая доктрина выступает объективированным источником права во всех правовых системах мира в силу следующих причин. Во-первых, формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности неписаной доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. В-третьих, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике.

В современной России правовая доктрина является источником права в силу её фактического признания как общепринятой и авторитетной при создании и реализации права, а также формально-юридического закрепления как: источника права международного частного и публичного права.

Её способами выражения выступают: принципы права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права, юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий, правовые аксиомы, презумпции, сентенции, правила составления и оформления юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции.