Важно учитывать два условия пробельности:

1.фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

 2.должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться. Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса - путем принятия новой нормы права.

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве - аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

- наличие общей правовой урегулированности данного случая;

- отсутствие адекватной юридической нормы;

- существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

- наличие общей правовой урегулированности данного случая;

- отсутствие адекватной юридической нормы;

- отсутствие аналогичной нормы.

Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной.

При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи. В уголовном и административном праве аналогия исключается.

 

 

Юридические коллизии и способы их разрешения.

Юридические коллизии – это расхождение или противоречие между отдельными нормами права, регулирующими одни и те же правоотношения.

Юр. коллизия выражается:

- в контрастных различиях правовых взглядов и позиций, в правопонимании,

- столкновении норм и актов внутри правовой системы,

- неправомерных действиях внутри механизма публичной власти между государственными и иными институтами и органами,

- расхождениях между нормами иностранных законодательств,

- спорах между государствами и противоречиях между нормами национального и международного права.

Причины появления коллизий:

- объективные факторы – особенности характера общественных отношений и необходимость их дифференциального регулирования,

- субъективные причины – обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий гос. органов и должностных лиц.

Коллизию можно решить путем:

- толкования,

- принятия нового акта,

- отмены устаревшего,

- внесение изменений в действующие акты,

- систематизации законодательного процесса,

- референдумы,

- деятельность судов (прежде всего, КС РФ),
переговорный процесс через согласительные комиссии и т.д.

Если коллизия по времени от одного органа, то действует более поздняя норма, если по вертикали, то вышестоящий закон, если по горизонтали – то специальный закон.