Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

В науке МЧП выделяют несколько проблем, возникающих при применении коллизионных норм.

Первая из них связана с квалификацией юридических понятий, используемых в тексте коллизионной нормы.

Любая коллизионная норма содержит юридические термины: правоспособность и дееспособность, движимое и недвижимое имущество, одностороння сделка и договор, право и законодательство, последнее место жительства, место заключение договора, наследование и другие.

Смысл юридических терминов в разных правовых системах может отличаться. В науке

данное явление называют «конфликтом квалификаций», или «скрытой коллизией».

ПРИМЕР: уже рассмотренный случай о понятии «место заключения договора». В праве Великобритании местом заключения договора считается место, откуда отправлен акцепт, а в России, напротив, – место, где получен акцепт. Еще один пример: в англо-американском праве дарение считается односторонним актом, а в праве России – договором.

Поскольку фактические обстоятельства правоотношения связаны с правом разных государств, то возникает вопрос: по праву какого государства должна производится квалификация юридических понятий?

При ответе на него выделяют две ситуации: первичную и вторичную квалификации.

Первичная квалификация юридических понятий происходит до применения коллизионной нормы. При этом используются разные способы:

1.юридические понятия квалифицируются по праву страны суда (lex fori), т.е. по отечественному праву. Объяснение состоит в следующем: коллизионная норма – это норма национального права, а потому в ней используется термины национальной правовой системы. Создавая коллизионную норму, законодатель вкладывает в юридические понятия тот же смысл, какой они имеют в материальном правеэтого государства.

ПРИМЕР: согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ: При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским право, если иное не предусмотрено законом.

ПРИМЕР:, в п. 2 ст. 161 СК РФ сказано:

При заключении брачного договора… супруги… могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору... При этом термин «брачный договор» раскрывается в ст. 40 СК РФ: Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения. А термин «законодательство» трактуется исходя из признанного в науке определения как системы законов (федеральных конституционных и федеральных законов, законов субъектов РФ) и подзаконных нормативных правовых актов. В это понятие не входят правовые обычаи и судебные прецеденты.

Этот способ квалификации обладает несколькими недостатками. Поскольку первоначальное толкование понятий осуществляется на основе другой правовой системы, то в силу несоответствия смысла одни и тех же понятий в отечественном и иностранном праве происходит искажение содержания иностранного права.

ПРИМЕР: и в праве России, и в праве Казахстана используется термин «выморочное имущество», но его содержание отличается. В первом случае (п. 1 ст. 1151 ГК РФ) он означает, что: В случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования… либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается

в пользу другого наследника… имущество умершего считается выморочным.

А во втором случае (п. 1 ст. 1083 Гражданского кодекса Республики Казахстан1): Если нет наследников ни по завещанию, ни по закону, либо никто из наследников не имеет права наследовать… либо все они отказались от наследства… наследство признается выморочным.

Второй недостаток данного способа состоит в невозможности применить коллизионную норму, если в отечественном праве вообще отсутствует соответствующий институт. Например, в наследственном праве Казахстана не используются такие институты, как наследственная трансмиссия, фактическое принятие наследства, характерные для российского права.

2. юридические понятия квалифицируются по праву страны, с которой связано правоот ношение в целом (lex causae). Здесь юридический термин интерпретируется так, как этопредписывает правовая система иностранного государства, к которой отсылает отечественная коллизионная норма либо которой известно данное юридическое понятие.

Этот способ квалификации позволяет преодолеть недостатки первого, но тоже обладает ими: использовать его затруднительно, поскольку при первоначальной квалификации понятий еще не известно, право какого государства будет применено к правоотношению.

В России этот способ используется субсидиарно к первому.

В п. 2 ст. 1187 ГК РФ сказано:

Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия,

требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

ПРИМЕР:, российскому праву неизвестен такой институт, как «признание усыновления (удочерения) недействительным», хотя в семейном праве Казахстана он есть (ст. ст. 92-9 Закона Республики Казахстан «О браке и семье»1). Другой пример: в семейном праве Казахстана существует такой институт как «патронат», который по своему содержанию соответствует российскому институту «приемной семьи» (гл. 16 Закона Республики Казахстан «О браке и семье» и гл. 21 СК РФ).