Источники права в романно-германской правовой семье:общая характеристика.

Понятие и виды объектов СП

Объект сравнительного правоведения – это любые сопоставляемые друг с другом государственно-правовые явления. Они возникают не эпизодически, спонтанно. Объекты находятся в непрерывном процессе движения, возникновения, изменения. Исходя из правовых потребностей, исследователь, специалист ставит перед собой те или иные цели сравнительного изучения. Постановка целей и выбор средств их достижения предопределяются умелым выбором объектов сравнительного правоведения.

Среди различных объектов сравнительного правоведения, прежде всего, называется такой наиболее обширный по масштабам и наиболее подвижный объект, как сама «правовая действительность».

 

1) Правовая действительность, правовая реальность – состояние и изменения в государственно-правовой сфере. Сюда относятся:

- процессы развития иностранных государств, их политики, особенно в правовой сфере, государственных институтов, политический режим (отношение к праву как к явлению общественной жизни, законотворчеству и роли закона, к эволюции системы законодательства и его отраслей), состояние юстиции, судов, прокуратуры, органов внутренних дел и др. – правоприменение, также само государство через призму права.

При таком широком подходе в орбиту изучения включается и такой феномен, как государство. Но для сравнительного правоведения нет надобности изучать и сопоставлять этот феномен в полном объёме, поскольку политология и теория государства заняты им во всех гранях и прявлениях, Хотя, разумеется, грани тут проводить довольно сложно.

В зарубежной литературе по теории государства, политологии, конституционному и административному праву широко применяется метод сравнительного анализа. Например, в книге финского политолога Т. Ванханена «Появление демократии. Сравнительное изучение 119 государств, 1850-1979 гг.», изданной в Хельсинки в 1984г, автором приводятся «показатели» и «меры» демократичности (число голосующих на выборах, развитие партий и др.), что позволило применить их к разным странам. Была установлена корреляция, зависимость между условиями и этапами их развития и уровнем демократичности.

В отечественной науке заслуживает внимание книга В.Е.Чиркина «Элементы сравнительного государствоведения». В ней дан анализ современных концепций и видов государства, форм государства, систем государственных органов и местного самоуправления. Сделан вывод о происходящей дифференциации государственной власти, на которую оказывают растущее влияние общегумманистические ценности человечества.Наряду со сближением государственных институтов возрастает их разнообразие, взаимопроникновение. Появляются новые институты. Само государство не рассматривается как власть с неограниченным суверенитетом, хотя его роль в управлении общими делами не уменьшается.(1)

 

2) Вопросы принадлежности правовых явлений и институтов в той или иной «правовой семье»:

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода понятие «правовая семья» дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Терминологическое обозначение этих групп различно. Например, французский ученый Р. Давид использует термин «семья правовых систем»; К. Цвайгерт, К.Г. Эберт – «правовые круги»; С.С. Алексеев – «структурная общность». Термин «правовая семья» наиболее распространен в отечественной и зарубежной литературе.

Под правовой семьей в научной и учебной литературе понимается совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата и юридической науки[9].

Распространенные в компаративистике словосочетания «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» - это не понятия, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих групп правовых феноменов. Еще Р. Давид в своем труде «Основные системы современности» указывал, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-либо биологическая реальность; оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходство и различия систем действующего права»[10].

Романо-германская (континентальная), англосаксонская, религиозно-нравственная и иные правовые семьи обогащают правовую картину мира.

Признаки правовых семей, которые существенным образом влияют на национальные мировоззренческие истоки и идеологические представления, взгляды:

- природа и удельный вес источников права;

- отношение граждан к праву;

- роль институтов государства и общества в поддержании правовых режимов.

Отсюда выявляются сходства законов, юридической формы, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др.

Без подобных первопричин компаративисту трудно понять похожие юридические формы и внешне наблюдаемое сходство законов, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др. Влияние правовых семей всегда нужно учитывать, хотя бы и как самое отдалённое.

 

3) Правовые учения, концепции и правовые взгляды. При сопоставлении обнаруживаются различия в уровне национального правового сознания, правовой культуры.

Так, для Англии, Германии характерно законопослушное население; в Азии, Африки, Индии – отдается предпочтение религиозно-нравственным постулатам; в России население, не усвоившее глубоко идею верховенства закона, приучено к административно-распорядительным актам и действиям и т.д.

Большую возможность для сопоставления дают правовые учения и концепции государства, власти, права (верховенство закона, права, разделения властей, презумпция невиновности). Более специфичны научные концепции ученых-юристов (правовые школы).

Не редко, например, различаются доктрины видов государственных институтов. Так в конституционном праве России есть понятия «государственная власть», «разделение властей», в конституционном праве Республики Молдова-«публичные власти», в законодательстве Германии и Франции используется понятие «публичное учреждение». В Латвии понятие «институция» охватывает государственные органы и местное самоуправление.

 

4) Правовые системы государств.

В отечественной литературе, начиная с середины ХХ в. категория «правовая система» в значении «национальной правовой системы» интенсивно разрабатывается, и в настоящее время она прочно вошла в научный оборот[11], а также закрепилась в юридической практике и в законодательных актах. Так, в ст. 15 Конституции Российской Федерации использовано нормативное понятие «правовая система».

Однако диапазон применения категории «правовая система» в теоретических исследованиях является достаточно широким. Это вызвано рядом обстоятельств. Главными причинами разнообразия в понимании и определении правовой системы являются нечеткость рамок содержательной стороны объекта исследования. Так, А.Х. Саидов полагает, что для понимания правовой системы ключевыми являются категории «правопонимание», «правотворчество» и «правоприменение»[12].

В свою очередь Ю.А. Тихомиров в своей книге «Курс сравнительного правоведения» определяет содержание этой категории следующим образом: «Правовая система государства есть структурно организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов»[13]. По мнению Ю.А. Тихомирова, элементами, составляющими правовую систему, являются: 1) цели права; 2) принципы построения; 3) порядок правотворчества; 4) законы; 5) подзаконные акты; 6) акты местного самоуправления; 7) одобренные международно-правовые связи и соотношения.

Такое узкое нормативное содержание правовой системы, на наш взгляд, не дает полного представления об этом феномене.

Более широкое понимание правовой системы встречаем у С.С.Алексеева. Автор выделяет следующие ее элементы: 1) собственно объективное (позитивное) право; 2) юридическая практика; 3) правовая идеология[14]. Той же позиции придерживается профессор Г.И. Муромцев. Правовую систему он определяет как «научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях»[15]. По мнению Г.И. Муромцева, правовая система включает в себя следующие разнородные элементы: 1) доктринально-философский (правопонимание, понятия, категории права и т.д.); 2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения – правотворческие и правоприменительные и 4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

Как видим, иногда категория «система» применяется авторами к явлениям правовой реальности в плане целостного, системного рассмотрения права или родственных ему интегративных образований, что дает исследователям возможность называть правовой системой ту или иную целостность правовых явлений (система позитивного права, система нормативных актов, система источников права и т.д.).

Иными словами,правовая система – это структурно-организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов. В ней можно выделить:

- цели права;

- принципы построения;

- порядок правотворчества;

- законы;

- подзаконные акты;

- акты местного самоуправления;

- международные правовые акты и нормы одобренные;

- внутрисистемные правовые связи и соотношения.[16]

5) Правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях.

6) Национальное законодательство (общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции развития и особенности). Часто совпадают:

- истоки законодательств;

- критерии классификации ее отраслей;

- предметы и объем регулирования в рамках отраслей;

- соотношение различных отраслей и т.д.

Данный объект сравнительного правоведения чаще привлекает внимание компаративистов, поскольку позволяет им найти как общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции их развития, так и немалые особенности. Речь идёт о сопоставимости истоков законодательств, критериев классификации её отраслей, о соотношении различных отраслей, предметов и объёмов регулирования, о межсистемных правовых связях. Устанавливается реальная роль закона и пределы собственно законодательного регулирования. А отсюда сходным или несходным будет соотношение закона и подзаконного акта. Ведь удельный вес источников права весьма неодинаков в разных странах.

 

7) Отрасли, подотрасли законодательств и нормативные массивы.

В рамках правовых семей отраслевая классификация в основном может совпадать, хотя внутреннее наполнение их отличается своеобразием.Предмет, объём и методы регулирования, соотношение кодексов и иных отраслевых правовых институтов различаются весьма существенным образом. Необходимо умело определять то, как оформляется, как структурно распределяется разный нормативный материал. К нему относятся преимущественно законы, а в России и ряде других постсоветских государств ещё и нормативные указы президентов и постановления правительств.

 

8) Правовые институты – комплексы правовых актов, регулирующие сходные общественные отношения. Их сопоставление часто служит предметом сопоставления и анализа. Причём отраслевые и межотраслевые институты по- разному рассматриваются, они не всегда легко обнаруживаются. Приходится знакомится не с одним, а с несколькими или многими правовыми актами, входят ли они в состав одной или нескольких отраслей. Институты договоров, правосубъектности, ответственности, избирательные системы- это лишь некоторые примеры из данной области.

К. Цвайгерт, Х Кетц, например, выделяют такие своеобразные правовые институты общего права, как представительство, право отвода, возмещение ущерба, доверительная собственность, право доказательств.(1)

9) Законы и правовые акты – самый распространенный объект сравнительного правоведения. Потребности законотворчества часто побуждают черпать из них ту аналогию, которая облегчает поиски своего предмета законодательного регулирования, его форм и методов. Доступность иностранных законов делает их наиболее пригодным нормативным источником для сравнения и использования. Как верно указывает Ю.А.Тихомиров, эта доступность таит в себе соблазн быстрого подражания и даже копирования. В дальнейшем может возникнуть эффект отторжения чужеродного акта из ткани нормативного массива.

Поэтому необходимо иметь в виду при изучении законов и иных актов иностранных государств следующее:

-правильно оценить пределы совпадения и несовпадения предметов регулирования сравниваемых законов;

- точно выяснить место данного акта в системе отраслевого или межотраслевого регулирования и его соотношение с другими актами;

- изучить информацию о практике применения сравниваемого закона во избежание формальных аналогий.

 

10) Правовые нормы – сопутствующий, нередко и самостоятельный объект сравнительного правоведения. Далеко не всегда совпадают классификации правовых норм, которыми пользуются в разных национальных правовых системах. Их разновидности могут быть весьма своеобразными, например нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-санкции и т.д. Не менее важно правильно оценить структуру сравниваемых правовых норм, поскольку оформление правовых норм, их формулирование и словесная форма выражения требуют серьёзных интеллектуальных усилий и специальных знаний. К тому же традиционная триада элементов рассыпается в структуре закона.

11) Юридическая техника – совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм, построения правовых актов (здесь отражаются особенности языка, культуры, традиций законодательного процесса).

Например, по структуре Конституция России делится на преамбулу (без названия), разделы первый и второй, главы и статьи. Конституция Франции имеет преамбулу (именно так и названа), разделы и статьи, Конституция Италии - «Основные принципы», или введение, далее части, главы (иногда есть внутри и разделы), статьи. Конституция Японии содержит вводную часть, главы, статьи. В Конституции США есть введение, статьи, подразделяемые на разделы.

Таким образом, объединение и структурирование нормативного материала производятся и сходным, и своеобразным путём. По этой причине далеко не всегда сопоставимы отдельные структурные части конституций, законов и иных правовых актов. Можно заметить и отличия в способах отсылок к другим актам - к конкретным актам, к актам определенного вида и содержания, в порядке введения норм законов в действие- путем указания в тексте закона условий и сроков введения в действие отдельных статей (Англия), принятия постановления или закона о порядке введения в действие норм закона в России.

С этим связано и то или иное значение юридических понятий и терминов. Оно укоренилось в правовой доктрине и практике государств, и сходный смысл общих понятий соседствует со специфическим значением других. К тому же ещё большее разнообразие вносит известный прием объявления нормативного содержания понятий в отдельном законе (в России, Германии, Франции и д.р.). И это требует тщательного установления точного смысла понятий и терминов, ибо в противном случае сопоставление их нормативного выражения будет скорее внешним и не даст верной картины.

 

7. Виды сравнительно-правовых исследований.

По форме анализа в сравнительном правоведении выделяют следующие направления сравнения правовых систем:

1. по институтам проводят макро - и микросравнение.

2. по целям – функциональное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение;

3. по уровням – межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.

Уровни СП.

1. Уровень первый. Правовое пространство мира.

2Уровень второй. Основные правовые семьи.

3.Уровень третий. Группы и сообщества правовых систем.

4.Уровень четвёртый. Формирующиеся правовые сообщества и системы.

5.Уровень пятый. Национальные правовые системы.

6.Уровень шестой. Международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем.

СП в условиях глобализации.

Глобализация – это экономическая закономерность современного развития.

Это масштабный процесс нарастания общего в мировых системах (экономических политических социальных правовых).

Главный материальный объект глобализации – это форсированная интернационализация финансово – хозяйственных процессов протекающая в планетарном масштабе на базе новых информационных технологий.

В ситуации глобализационных процессов российская правовая реформа требует максимальной взвешенности и скоординированности, опоры на исследования в области сравнительного правоведения и международного права.

С одной стороны, необходимо обращаться к зарубежному опыту (причём не только отдельных стран, но и групп государств), активно проявляющими себя тенденциями в рамках международного правового пространства. С другой стороны, нужно помнить, что «унифицированное мировое право – миф».

В поисках разумной середины необходимо взвешенно подойти к проблеме интернационализации права. На фоне углубляющихся контактов между международным и внутригосударственным правом «государство, взаимодействуя с субъектами международного права, должно прежде всего отстаивать свои национальные интересы как в форме собственно государственного акта «законы и т.д.», так и в форме согласованного международного акта (договора и т.д.).

Наиболее важная проблема: насколько реалии зарубежного права (прецедентного или кодифицированного) подходят российским государственно-правовым условиям.

Вопрос о тех или иных правовых новациях чрезвычайно важен, и в нем могут фокусироваться не только правовые, но и политические, идеологические и прочие аргументы. В этом случае сравнительно-правовое исследование позволяет сделать вывод о том, насколько та или иная новация обоснована или актуальна. Так, например, связанный с оптимизацией судебной системы в России, рассматривается вопрос о возможности введения новых видов судов. Представляется, что в данном случае следует обращаться не к примеру отдельных стран, какими бы развитыми и демократическими они ни были, а ко всей совокупности опыта организации судебной власти за рубежом. Так, судебная система Германии является наиболее дифференцированной, и здесь нагрузка на судей значительно меньше, чем в других странах. Но означает ли это, что России целесообразно следовать германскому примеру? Представляется, что проблему судейской специализации лучше решать в рамках уже существующих судов и использовать опыт тех стран, которые создают специализированные палаты при единых общегражданских судах. 1.

В любом случае, наиболее верный ответ дадут сравнительно-правовые исследования.

Тот же подход применим и при обсуждении такой актуальной теоретико-практической проблемы, как значение прецедента в современном праве. Значимость и желательность данного источника права следует выводить из степени его реального использования в правовых семьях, эффективности его применения в международном праве и преломления международных прецедентов в национальном праве, то есть в данном случае сравнительно-правовой анализ должен быть дополнен международно-правовым.

11. Этапы развития истории СП.

В ситуации глобализационных процессов российская правовая реформа требует максимальной взвешенности и скоординированности, опоры на исследования в области сравнительного правоведения и международного права.

С одной стороны, необходимо обращаться к зарубежному опыту (причём не только отдельных стран, но и групп государств), активно проявляющими себя тенденциями в рамках международного правового пространства. С другой стороны, нужно помнить, что «унифицированное мировое право – миф».

В поисках разумной середины необходимо взвешенно подойти к проблеме интернационализации права. На фоне углубляющихся контактов между международным и внутригосударственным правом «государство, взаимодействуя с субъектами международного права, должно прежде всего отстаивать свои национальные интересы как в форме собственно государственного акта «законы и т.д.», так и в форме согласованного международного акта (договора и т.д.).

Наиболее важная проблема: насколько реалии зарубежного права (прецедентного или кодифицированного) подходят российским государственно-правовым условиям.

Вопрос о тех или иных правовых новациях чрезвычайно важен, и в нем могут фокусироваться не только правовые, но и политические, идеологические и прочие аргументы. В этом случае сравнительно-правовое исследование позволяет сделать вывод о том, насколько та или иная новация обоснована или актуальна. Так, например, связанный с оптимизацией судебной системы в России, рассматривается вопрос о возможности введения новых видов судов. Представляется, что в данном случае следует обращаться не к примеру отдельных стран, какими бы развитыми и демократическими они ни были, а ко всей совокупности опыта организации судебной власти за рубежом. Так, судебная система Германии является наиболее дифференцированной, и здесь нагрузка на судей значительно меньше, чем в других странах. Но означает ли это, что России целесообразно следовать германскому примеру? Представляется, что проблему судейской специализации лучше решать в рамках уже существующих судов и использовать опыт тех стран, которые создают специализированные палаты при единых общегражданских судах. 1.

В любом случае, наиболее верный ответ дадут сравнительно-правовые исследования.

Тот же подход применим и при обсуждении такой актуальной теоретико-практической проблемы, как значение прецедента в современном праве. Значимость и желательность данного источника права следует выводить из степени его реального использования в правовых семьях, эффективности его применения в международном праве и преломления международных прецедентов в национальном праве, то есть в данном случае сравнительно-правовой анализ должен быть дополнен международно-правовым.

 

Российская правовая семья.

Для последнего десятилетия XX в. самым значительным в развитии основных правовых систем современности является почти полное исчезновение с юридической карты мира социалистического типа права. Одна из главных тенденций развития права в постсоциалистических странах – это сближение с другими правовыми семьями. Применительно к России эта особенность проявляется в сближении российского права с романо-германской правовой семьей. Если переход к рыночной экономике и многообразию форм собственности предопределил быстрое развитие институтов частного права, то формирование правовой государственности и политический плюрализм обусловили развитие публичного права.

В международно-правовом плане включение России в «общее европейское правовое пространство», в «Европу правовых государств» стало одним из важных условий развития российского права в русле мировых тенденций правового развития.

В эволюции современной правовой системы России прослеживаются две основные тенденции. Это, с одной стороны, исключение из действующего российского права принципов, норм и институтов, которые были призваны подчеркнуть принципиальное отличие советского социалистического права от права буржуазного, а с другой –-появление в российском праве принципов, норм, институтов и даже отраслей, которые ранее считались исключительным атрибутом буржуазного права (например, торговое право и т.д.).

По своим основным юридическим классификационным признакам российское право всегда относилось к романо-германской правовой семье и продолжает оставаться таковым. Об этом свидетельствуют кодификационный характер российского права, структура правовой нормы, принципы верховенства закона и соответствующая иерархия источников права, основные принципы судебной организации и судопроизводства.

Глубокие экономические и политические преобразования во всех сферах общественной жизни открыли широкие возможности к сближению российского права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию.

Возникновение частного и публичного права в России в значительной степени было обусловлено социально-экономическим и политико-правовым развитием общества.

Это нашло свое отражение в следующих направлениях в области частного права.

во-первых, в признании многообразия форм собственности и определяющего значения частной собственности. Развитие отношений собственности, и прежде всего частной, приводит к возрождению частного права в России;

во-вторых, в развитии и создании юридических основ свободного предпринимательства. Рыночные отношения, т.е. имущественные, товарно-денежные отношения плюс налоговые, финансовые, трудовые, социальные и др., являются важнейшим источником частного права в России в материальном смысле;

в-третьих, в появлении рада ранее отсутствовавших институтов торгового права.

В сфере публичного права утвердились такие основополагающие признаки демократического правового государства, как:

1) конституционное провозглашение и практическая реализация принципа разделения властей;

2) конституционное признание первостепенной роли публичных прав и свобод граждан;

3) введение и развитие судебного конституционного контроля. Благодаря этим и другим новейшим тенденциям традиционная

близость русского дореволюционного и современного российского права к романо-германской правовой семье становится существенным фактором, способствующим сближению рассматриваемых правовых моделей.

Видимо, все это будет предопределять особенности и приоритеты развития российской правовой системы в XXI в.

Унификация законодательства и правовых концепций в ее международно-правовых формах является наиболее известным способом сближения российского права с романо-германской правовой семьей. Однако, как показывает практика, унификация права, которая должна пониматься в широком смысле, начиная с унификации национального законодательства и кончая кодификацией незаконодательного характера юридической практики и обычаев, не есть самоцель, и она должна быть следствием практической потребности установления тесных контактов между государствами в сфере экономической, политической, культурной и социальной жизни.

Для формирования общего правового пространства не меньшее, если не большее, значение имеет такой путь сближения этих систем, как увеличение их общих черт, принципиальных установок, сходства правовых норм и соответственно судебной практики.

Интегрирование России в европейские юридические процессы, утверждение примата международного права ведут к тому, что в национальной правовой системе растет число единообразных норм и стандартов. Несмотря на это, правовое развитие России происходит преимущественно путем изменений национального права. При этом законодатель обращается не только к юридическому опыту романо-германской правовой семьи, но и к англо-американским правовым моделям. Заслуживает, в частности, особого рассмотрения вопрос о возможности использования в определенных пределах принципа прецедента. Однако, как правило, институты англо-американского права плохо вписываются в романо-германскую правовую систему. Действительно, как справедливо отмечает проф. У. Батлер, трудно принять дословно англо-американские концепции и советы, данные с благими намерениями представителями западных юридических кругов. Они просто непонятны принимающей их стороне, а западная сторона в свою очередь обычно не в состоянии понять правовую среду, в отношении которой она дает советы. Поэтому трудно согласиться на столь радикальные перемены правовой системы, в результате которых в России было бы «все, как в США и Великобритании», и установилась правовая семья общего права.

Учет зарубежного юридического опыта и сближение российского права с другими правовыми семьями не тождественны рецепции права, восприятию зарубежных правовых моделей. Они итог развития российского права в результате действия многих факторов, обусловливающих этот процесс в конкретно-исторических условиях России. Отсюда, в частности, возможность различной трактовки даже одноименных правовых институтов, отторжение практикой моделей, разработанных российским законодателем па основе зарубежного опыта. Впрочем, в советское время, в условиях централизованной плановой экономики и демократически неразвитой политической системы, основные правовые институты РСФСР при внешнем сходстве с институтами романо-германской правовой семьи существенно отличались от них. Отсюда можно сделать вывод, что сближение российского права с романо-германской правовой семьей не означает потери самобытности, особенностей, традиций, свойственных правовой системе России. Действительно, российское право, как и любая национальная правовая система, имеет свою специфику, и на нем не могли не отразиться политико-правовые события, происходящие в России; оно отвечает всем основным юридическим признакам романо-германской правовой семьи.

На наш взгляд, весьма спорен призыв выделить самостоятельную «славянскую правовую семью» и возвратиться, в частности, к правовой системе государств восточнославянской культуры. Самостоятельность традиций развития российской правовой системы, в том числе ее отличие от романо-германской правовой семьи, подчеркивает В.Н. Синюков. Он признает за Россией особую правокультурную самобытность, пытается вывести ее из «исконных культурно-правовых основ», из специфических особенностей «славянской правовой семьи», образованной странами славянского этнического происхождения. По его мнению, российская правовая система в будущем должна идентифицироваться в качестве основы правовой семьи как восточнославянских, так и тюркских народов бывшего Советского Союза. А обращение к мировому правовому опыту (который называется однозначно западным), к интеграционным процессам, происходящим в европейских и иных регионах, возможно только на условиях политического и культурно-правового «ассимилирования входящих в СССР регионов в западное сообщество». Такое возвращение восточноевропейских стран в мировую культурно-правовую цивилизацию автор расценивает как «противоестественное вмешательство в их историческую судьбу, чреватое элиминацией этносоциальной специфики правовой культуры». Близкую этому точку зрения высказал и Р.Б. Головкин, писавший, что внедрение в правовую систему России концепций, сформировавшихся в романо-германской и англосаксонской системах права, не учитывающих различий духовных и нравственно-этических традиций Запада и Востока, пока преждевременно.

Следует отметить, что даже в Западной Европе, где происходят процессы объединения различных по своим культурно-историческим, религиозно-этическим и морально-психологическим ценностям государств (сравним, например, Грецию и Ирландию, Испанию и Норвегию), эти государства отнюдь не теряют своей самобытности и складывавшейся веками правовой ментальное™.

Признавая справедливыми высказывания В.Н. Синюкова о реально существовавшей самобытной для России правовой системе восточнославянского типа, об особенностях состояния правосознания населения России, А.В. Мицкевич справедливо отмечает, что трудно увидеть те особенные формы законодательства или иных источников права, которые обеспечивали бы успешное развитие российской государственности в современных условиях. Россия вряд ли может избрать «самобытное», без ориентации на международный опыт развитие права, не рискуя снова (как это было совсем недавно) оказаться в международной изоляции. России предстоит жить не в «особой правовой семье», а в содружестве и взаимодействии со всеми правовыми системами мира.

Разумеется, что для этого российская правовая система должна идти своим путем, но вместе с основными правовыми системами современности. При этом не следует избегать ориентира на международно-правовые и передовые зарубежные юридические стандарты, в частности романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья дает России не только исторически оправданный и упрочившийся выбор юридических конструкций (правопонимание, система и источники права, правоприменение), но и другие преимущества, вытекающие из признания общепризнанных принципов и норм международного права частью правовой системы России.

Все эти аргументы свидетельствуют о том, что романо-германская правовая семья в XXI столетии в основном остается правильным для России выбором.

Учебник Саидова ст.43

Источники права в романно-германской правовой семье:общая характеристика.

Говоря об источниках романо-германского права, следует выделять:

1.
Законы, состоящие из следующей иерархически построенной системы:

- конституция;

· конституционные законы;

· органические законы;

· простые законы;

· кодексы;

· подзаконные акты (регламенты и декреты);

· административные циркуляры – нормы, установленные органами исполнительной власти и ими же применяемые.

Романо-германской правовой семье присуще развитое толкование норм права (закона). Выделяются следующие виды толкования:

· Экзегетическое (буквальное) толкование.

· Школа «юриспруденции интересов» (Р. Иеринг), развивающая телеологическое (целевое) толкование закона.

· Школа свободного права, с точки зрения которой свобода действия толкователя права относительна. Согласно этому направлению толкование может осуществлять суд общей юрисдикции.

2. Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. В настоящее время существует два основных подхода к оценке роли обычая в романо-германской правовой семье.

· Представители французской догматической юриспруденции считают обычай устаревшим и, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему.

· Представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта), согласно которой само право возникает спонтанно из обычаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа». Законодатель же должен уловить этот «дух» и выразить его в позитивном праве. В немецкой юридической науке выделяются три варианта применения обычая:

А. secundum leget (в дополнение к закону). Это использование принципов естественного права, справедливости и добрых нравов;

Б. praeter leget (кроме закона). Сфера применения в судебной практике крайне ограничена и само применение возможно только в случае отсутствия позитивного права;

В. adversus leget (против закона). Обычай действует при противоречии с нормативными актами, если они вышли за пределы своей сферы. Подобное применение обычая возможно только судом.

3. Судебная практика. Согласно конституционному законодательству судьи незави