Заглавная страница Избранные статьи Случайная статья Познавательные статьи Новые добавления Обратная связь КАТЕГОРИИ: АрхеологияБиология Генетика География Информатика История Логика Маркетинг Математика Менеджмент Механика Педагогика Религия Социология Технологии Физика Философия Финансы Химия Экология ТОП 10 на сайте Приготовление дезинфицирующих растворов различной концентрацииТехника нижней прямой подачи мяча. Франко-прусская война (причины и последствия) Организация работы процедурного кабинета Смысловое и механическое запоминание, их место и роль в усвоении знаний Коммуникативные барьеры и пути их преодоления Обработка изделий медицинского назначения многократного применения Образцы текста публицистического стиля Четыре типа изменения баланса Задачи с ответами для Всероссийской олимпиады по праву Мы поможем в написании ваших работ! ЗНАЕТЕ ЛИ ВЫ?
Влияние общества на человека
Приготовление дезинфицирующих растворов различной концентрации Практические работы по географии для 6 класса Организация работы процедурного кабинета Изменения в неживой природе осенью Уборка процедурного кабинета Сольфеджио. Все правила по сольфеджио Балочные системы. Определение реакций опор и моментов защемления |
Поняття «джерела міжнародного права»
жерела міжнародного права є його головною складовою, а тому цілком закономірно, що зміна поглядів на них часто була наслідком зміни поглядів на міжнародне право, і навпаки. Багато в чому історія розвитку науки міжнародного права зводилася насамперед до історії становлення і розвитку джерел міжнародного права. На сьогодні серед різноманітних поглядів вітчизняних і зарубіжних учених на це питання можна знайти такі, що визнають джерелом саме міжнародне право і все, що знаходиться за його межами, і такі, що взагалі не визнають цього поняття. Цілком зрозуміло, що джерела міжнародного права не є раз і назавжди сталою категорією. Одні з них з'являлися, розвивали міжнародне право і в результаті докорінних змін у міжнародних відносинах припиняли виконувати функцію джерела міжнародного права (наприклад, рішення вселенських церковних соборів у середньовіччя). Інші таку функцію виконували постійно (наприклад, звичай міжнародного права). В одних історичних періодах міжнародного права пев- Поняття «джерела міжнародного права" не його джерело функціонувало як допоміжний фактор встановлення чинних норм права, в інших воно ставало основним (наприклад, історія розвитку міжнародного договору, генеза юридичного значення рішень міждержавних організацій). Не всі джерела міжнародного права функціонували в чітко визначених формах, що давало підставу багатьом дослідникам «домислювати» нові джерела або не визнавати тих, які не зовсім чітко проявлялися у функціонуванні цієї складної юридичної системи. Міжнародне право розвивалося в річищі двох категоричних тверджень щодо його джерел: а) термін «джерело міжнародного права» є надуманим, двозначним і розпливчастим. Уживати його в системі, де приймаються обов'язкові рішення, небезпечно насамперед для функціонування самої системи; б) джерело міжнародного права — це будь-який аргумент, що використовується в міжнародних домаганнях для підтвердження існування певного правила чи норми. Прихильники останнього твердження намагалися розробити певну класифікацію джерел міжнародного права. Але вона була відірваною від самого міжнародного права і, як правило, малопридатною насамперед для розуміння, що є джерелом цієї системи права. Під джерелами міжнародного права мали на увазі: природу, божественність, розумних старійшин, ідею справедливості, розум, природу людини, мораль тощо. До джерел міжнародного права відносили: традиції, звичаї, звички, правосвідомість народів, основні вимоги поведінки, божі заповіді, зручність, раціональні принципи справедливості, необхідність, первісну норму, що не підлягає доведенню, логічні висновки раціональної поведінки тощо. Джерелами міжнародного права вважали також закони держав, імператив: стався до інших так, як би ти хотів, щоб ставилися до тебе, міжнародні договори, дипломатичне листування, принцип pacta sunt servanda, консенсус держав, будь-який акт, що змінює чинний міжнародний правопорядок, та ін. Існували погляди, згідно з якими джерелами міжнародного права є матеріальні, фізичні предмети, в яких зафіксовано міжнародні норми, міжнародно-правові правила поведінки: книжки, журнали, газети, листи, мікрофільми, комп'ютерне відтворення тексту ТОЩО.
Глава III Джерела міжнародного права Серед прихильників англосаксонських доктрин міжнародного права висловлювалася думка про те, що джерелом міжнародного права є суддя або інша особа (дипломат, політичний, державний діяч), яка здатна приймати рішення, психологія судді, світогляд діячів, що приймають рішення, судові прецеденти, початкова думка, від якої можна простежити становлення норми міжнародного права, та ін. Виводилися норми міжнародного права з міжнародно-правових доктрин, загальних принципів права, принципів міжнародного права, резолюцій міжнародних організацій, односторонніх актів держав тощо. За такого розмаїття визначень джерел їхнім авторам часто було важко утриматися на власне міжнародно-правових позиціях. Іноді плутали термін «джерело міжнародного права» з джерелом міжнародно-правового зобов'язання та процесом створення норми міжнародного права. Тому прихильники численності джерел міжнародного права запропонували розділити їх на такі основні групи: а) формальні і матеріальні джерела; б) загальносоціальні та юридичні; в) прямі та опосередковані; г) обов'язкові і допоміжні; д) такі, що розкривають зміст та обов'язковість права, тощо.
Поділ джерел міжнародного права на формальні і матеріальні є характерним для багатьох представників англосаксонського (Я. Броунлі, Дж. Фіцморіс, Дж. Старк та ін.) і радянського права (Є. О. Коровін, С. Б. Крилов, І. І. Лукашук, Ф. І. Кожевніков та ін.). Проте в тлумаченні їхнього змісту ці вчені принципово розходилися. Для англосаксонського напряму є характерною належність до матеріальних джерел міжнародного права «історичних» джерел, далеких, непрямих і таких, що «надихали» на появу норми міжнародного права. А до формальних джерел міжнародного права належать прямі, безпосередні та юридично обов'язкові джерела, правові процедури і методи створення норм міжнародного права. Представники радянської школи міжнародного права під матеріальними джерелами міжнародного права розуміли матеріальні умови життя суспільства. До формальних джерел вони відносили такі, в яких знаходять своє конкретне втілення норми права, насамперед міжнародні договори та міжнародні звичаї. Більшість теоретиків і практиків міжнародного права (незалежно від школи або напряму теоретично-філософ- _____; ^_______________ Поняття «джерела міжнародного права' _________________ ського узагальнення міжнародно-правових явищ) під формальними джерелами міжнародного права мають на увазі фактичний, наявний на даний час матеріал, з якого фахі-вець-міжнародник визначає юридично обов'язкові правила, які можна застосувати до конкретної ситуації. Такий матеріал поділяють на п'ять основних категорій, або форм: 1) міжнародні угоди; 2) міжнародні звичаї; 3) рішення міжнародних судових та арбітражних інституцій; 4) доктрини міжнародного права; 5) рішення міжнародних органів та організацій. Така класифікація є своєрідним компромісом, до якого дійшли вчені після гострих дискусій з приводу визначення джерел міжнародного права. У ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує: а) міжнародні конвенції — як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, напевно визнані спорячими державами; б) міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма; в) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями; г) з застереженням, зазначеним у статті 59, судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм». Застереження ст. 59 Статуту формулює таке правило: «Рішення Суду обов'язкове лише для сторін, які беруть участь у справі, і лише в даній справі». У міжнародно-правових доктринах зазначені джерела міжнародного права визнаються з певними застереженнями. Ряд науковців наполягає на поділі джерел права на головні (міжнародний договір та міжнародний звичай) і допоміжні (варіант: інші) джерела міжнародного права (рішення міжнародних організацій, рішення судових інституцій, доктрини міжнародного права). Особливу дискусію викликало питання про визнання джерелами міжнародного права загальних принципів права і визначення їхнього місця в запропонованій класифікації. В радянській науці вони або взагалі не визнавалися джерелами міжнародного права (І. І. Лукашук, Є. О. Коровін, Л. А. Алексідзе та ін.), або визнавалися такими, що мають значення лише як принципи міжнародного права (В. М. Корецькиий, Г. П. Жуков, М. М. Мінасян та ін.). Обидві точки зору фактично не приймають рішен-
Глава III Джерела міжнародного права ______ 2______ Міжнародний договір
ня ст. 38 Міжнародного Суду ООН щодо загальних принципів права і вилучають їх із системи джерел сучасного міжнародного права. Після Другої світової війни радянські вчені робили активні спроби довести, що джерелом міжнародного права може бути національний закон (В. М. Дурденевський, С. Б. Крилов, Ф. 1. Кожевніков, Д. Б. Левін, В. 1. Лісовсь-кий, М. М. Мінасян). Проте більшість фахівців (І. І. Лу-кашук, Г. 1. Тункін, Ю. М. Колосов, С. В. Черниченко, В. І. Кузнецов, П. П. Лукін, Г. В. Ігнатенко, Д. 1. Фельдман, О. І. Тіунов, Г. I. Курдюков та ін.) категорично не прийняли такого твердження. Сьогодні як у вітчизняній науці, так і в зарубіжній практично немає прихильників цієї концепції. За національним законодавством, як і за іншими засобами односторонньої дії (офіційні заяви глав держав та урядів, делегацій на міжнародних конференціях, спільні заяви держав тощо), визнається лише допоміжна роль у встановленні існуючих міжнародно-правових звичаїв. В односторонньому порядку можна здійснювати наміри щодо норми міжнародного права. Сутністю джерела міжнародного права є угода щонайменше двох суб'єктів права. Міжнародний договір
одному з найважливіших міжнародно-правових документів сучасності — Статуті ООН — особливо вирізняється міжнародний договір як джерело міжнародного права. У преамбулі Статуту ООН ідеться про рішучість народів Об'єднаних Націй «створити умови, за яких можна додержуватися справедливості і поваги до зобов'язань, що випливають з договорів та інших джерел міжнародного права...». У науці існують два типи принципового ставлення до ролі міжнародних договорів як джерела міжнародного права: а) визнання договору основним і головним джерелом міжнародного права (І. 1. Лукашук, Г. 1. Тункін, Ф. І. Кожевніков, Є. О. Коровій, П. І. Лукін, С Б. Крилов, ІГЇ2 В. М. Дурденевський, В. М. Шуршалов та ін.); б) визнання договору «другим важливим» джерелом міжнародного права (Д. Анцилотті, Дж. Старк, Дж. Сель, Г. Кельзен, П. Гугенхейм, Б. Палліері, К. Вольфке, А. Д'Амато та ін.). Прихильники примату договору як джерела міжнародного права називають його ще «першорядним джерелом», «універсальним джерелом». На жаль, основним аргументом для таких визначень їхні автори часто вказують лише кількість чинних міжнародних договорів. Ті, хто визнає договір другим джерелом міжнародного права, як правило, обґрунтовують своє бачення тривалою історією визнання світовим співтовариством першості за міжнародним звичаєм як джерелом міжнародного права.
Міжнародний договір є універсальним джерелом міжнародного права, бо його юридична сила випливає із загального міжнародного права, а не з конкретного, спеціального джерела, яким є, наприклад, статут для право-суб'єктності міжнародної організації. Прихильники превалюючої ролі міжнародного договору як джерела сучасного міжнародного права виводять його першорядність із таких висновків: 1. Після Другої світової війни кількість міжнародних договорів різко зросла і вже давно подолала першу сотню тисяч. Питома вага міжнародних договірних норм явно перевищує норми, що випливають з інших джерел міжнародного права. 2. Міжнародний договір має переваги перед іншими джерелами права в тому, що він є чітко висловленою згодою держав, зручним засобом формулювання норм, взаємних прав і зобов'язань. Наявність як самого міжнародного договору, так і його норм і, що не менш важливо, їх зміст досить легко встановити. 3. Міжнародний договір дає змогу оперативно врегулювати міжнародні проблеми, що виникли. Швидкі зміни в міждержавних відносинах вивели міжнародний договір на перше місце щодо можливостей внесення відповідних змін, конкретизації, розвитку або створення нових норм міжнародного права з метою врегулювання цих відносин. 4. Переважаючої ролі міжнародний договір набув у другій половині XX ст., коли цілі інститути (прав людини, роззброєння і контролю за його здійсненням, міжнародної боротьби зі злочинністю тощо) і навіть галузі між- Глава III Джерела міжнародного права народного права (міжнародне ядерне право, міжнародне космічне право, міжнародне договірне право, міжнародне посольське і консульське право, міжнародне морське право, міжнародне економічне право та ін.) або набули договірного оформлення, або почали розвиватися здебільшого через укладення відповідних міжнародних договорів. 5. Форма викладу норм міжнародного договору дає можливість здійснювати чіткий контроль за його виконанням як міждержавними і внутрішньодержавними ін-ституційними механізмами, так і неурядовими організаціями, широкою громадськістю. 6. Глобальні та інші подібні проблеми сучасного міжнародного життя поставили перед державами та міжнародними організаціями вимогу здійснювати свідомий, узгоджений вплив на міжнародні відносини, шо є можливим лише через міжнародний договір. 7. Лише через міжнародний договір можна програмувати міжнародні відносини, викликати до життя нові відносини або сприяти їх виникненню. Отже, договір є найбільш відповідним засобом внесення цілеспрямованих змін у міжнародні відносини.
8. Процедура укладення міжнародного договору порівняно проста. Період його створення значно коротший за період створення міжнародного звичаю або іншого джерела міжнародного права. 9. Норми міжнародного договору не ведуть до суперечливого тлумачення або специфічного, особливого розуміння.
10. Механізм реалізації міжнародних договорів ефективніший за механізм реалізації міжнародного звичаю або іншого джерела міжнародного права. 11. Міжнародний договір можна використовувати для регулювання будь-якої сфери міждержавних відносин. У сучасних міжнародних відносинах з'явилися цілі галузі міждержавних стосунків, які взагалі не можуть бути врегульовані без міжнародного договору або регулюються виключно договором (роззброєння, співробітництво в атомній промисловості, міжнародна безпека, економічна, науково-технічна та інші види спеціалізованої співпраці). Зрозуміло, що таке значення міжнародного договору як джерела сучасного міжнародного права об'єктивно висуває до нього певні вимоги. Отже, він має: ЇЇ4 I Міжнародний договір • бути об'єктивно правомірним; • бути укладеним відповідно до: а) принципів та норм сучасного міжнародного права; б) норм права міжнародних договорів; в) законодавства держав у частині, що стосується процедури укладення міжнародних договорів; • реалізовуватися відповідно до принципів та норм міжнародного права і положень самого договору; • надавати право покладати обов'язки на суб'єктів міжнародного права; • регулювати відносини, що підпадають під об'єкт міжнародно-правового регулювання, тощо. З урахуванням цих та інших вимог до міжнародного договору як до джерела міжнародного права тривалий час (більш як століття) розвивається думка про існування договорів — джерел міжнародного права і договорів, які такими бути не можуть. Перші називають «правотворчими договорами» (Г. Єллінек, С Бергбом, X. Трігшель, Дж. Старк, А. Ульоа, Е. Хіменес де Аречага та ін.), «конститутивними договорами» (М. Коркунов), «договорами-законами» (Ш. Руссо, Г. Даам, П. Фошіль, П. Гугенхейм, Ш. Вішер та ін.), «нормотворчими договорами» (А. Фердросс, К. Сак-сена, Г. Лаутерпахт, Г. Уоддок та ін.). Договори, які не можуть бути джерелом міжнародного права, ще називають «договорами-правочинами», «індивідуальними договорами», «договорами — юридичними фактами», «партикулярними конвенціями». Такий поділ підтримують і сучасні теоретики міжнародного права. Але як раніше, так і сьогодні щораз більше наголошується на його умовності (Ш. Руссо), «практичній зручності, але теоретичній неспроможності» (Л. Оппенгейм, Г. Лаутерпахт). Критерієм такого поділу може бути лише бажання домогтися чіткішого тлумачення змісту договорів, а не їх юридичної природи (П. Гугенхейм). У радянській науці міжнародного права, за незначними винятками, панувала думка, що всі міжнародні договори є джерелами міжнародного права (В. М. Корецький, 1.1. Лукашук, Ф. 1. Кожевніков, В. М. Шуршалов, Є. О. Коровій, Г. і. Тункін та ін.). На відміну від внутрішньодержавного права джерела міжнародного права не мають чіткого підпорядкування. Глава III Джерела міжнародного права Міжнародний звичай
Водночас і міжнародному праву не чужа властивість пріоритетів джерел права. Так, Статут ООН є сьогодні найавторитетнішим утіленням основних загальновизнаних принципів міжнародного права, які мають імперативний (jus cogens) характер. Усі договори, що суперечать йому, є недійсними. Договори, які вміщують імперативні норми міжнародного права, мають перевагу перед міжнародними договорами, що формулюють диспозитивні норми. Визнається пріоритет міждержавних договорів перед міжурядовими, міжурядових — перед міжвідомчими. Універсальні договори мають перевагу перед регіональними, регіональні — перед локальними і партикулярними. Зазначені критерії не є стійкими, визнаними в міжнародному праві у договірному порядку. Вони можуть сприйматися тільки як спроба теоретичної класифікації джерел міжнародного права, а не як стала класифікація їх за юридичною силою. Пріоритетність міжнародних договорів залежить від: простору дії (Статут ООН, універсальні договори мають перевагу в силу того, що вони покладають зобов'язання і наділяють правами переважну більшість суб'єктів права, діють на всьому просторі земної кулі); часу дії (трактати до XX ст., а пакти в першій половині XX ст. вважалися найважливішими міжнародними договорами; сьогодні перші практично не укладаються, а пакти не можуть суперечити Статуту ООН); часу укладення договору (принцип lex posterior derogat priori властивий і міжнародному праву); характеру норм (імперативні норми мають перевагу перед диспозитивними); змісту норм (норми категоричні мають перевагу перед рекомендаційними); відповідності чинним принципам і нормам міжнародного права (обов'язки держави за партикулярними зобов'язаннями поступаються перед обов'язками, що випливають із принципів міжнародного права та універсальних норм); раніше взятих зобов'язань (наприклад, не вступати в блоки, нейтралітету, неприєднання тощо); форми міжнародного договору (вважається, що усний договір є повноцінним джерелом міжнародного права, але коли одні й ті самі відносини регулюються усним догово- ром і письмовою угодою, в разі суперечності між ними перевага визнаватиметься за письмовою угодою); від суб'єктів як сторін міжнародної угоди (угоди міждержавних організацій є джерелом другого порядку, вони укладаються і виконуються в межах норм, установлених міждержавними договорами, насамперед статутами) та ін. Наголошуючи на перевагах міжнародного договору як джерела міжнародного права, не слід забувати й про його недоліки. Більшість договорів є результатом компромісу, якого вдалося досягти в результаті переговорів. Але часто це досягається за рахунок чіткості, ясності формулювання. Значна більшість принципів та універсальних норм міжнародного права навіть у найавторитетніших міжнародних угодах формулюється дещо звужено (на відміну від того, як вони функціонують століттями у звичаєвому міжнародному праві). Багато таких угод за кількістю її сторін часто поступаються відповідним міжнародним звичаям, які визнають сучасні суб'єкти міжнародного права. Надто оптимістичними є твердження про можливість оперативного врегулювання міжнародних відносин тільки завдяки міжнародному договору. Практика свідчить, що для підготовки і переговорів з метою укладення деяких багатосторонніх договорів були потрібні роки й десятиріччя. Особливо це є характерним для відносин роззброєння, контролю над озброєнням, заборони зброї масового знищення тощо. Ці та інші недоліки міжнародного договору суттєво продовжують впливати на авторитет міжнародного звичаю як джерела міжнародного права. Міжнародний звичай
доктринах міжнародного права ставлення до міжнародного звичаю далеко не однозначне. Доктрини розвиваються в напрямках від твердження: «аж до останніх часів міжнародне право в переважній частині складається зі звичаєвих норм» (Дж. Старк) до думки про «неможливість застосувати міжнародний звичай, бо звичай являє собою ЛУГ Глава III Джерела міжнародного права звичайну поведінку, а поведінку не можна застосувати до певного випадку» (Г. Кельзен). Певною мірою такому непорозумінню сприяла ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, де закріплено: «Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма». Це формулювання не точно передає сутність міжнародного звичаю. Може йтися не про звичай як доказ загальної практики, а, навпаки, про правило поведінки, яке конституйоване загальною практикою. Зі ст. 38 Статуту випливає, що звичай не створює норми права, а свідчить про її існування (один із постулатів доктрини природного права). Насправді цей процес відбувається навпаки. Термін «загальна практика» може служити підставою для заперечення існування регіональних і локальних (партикулярних) звичаїв. Це могло б спричинити неправильне розуміння міжнародного звичаю як правила поведінки конституйованого універсально всіма без винятку державами. Загальне визнання необхідне для універсальних звичаїв (принцип свободи наукових досліджень у відкритому морі, принцип свободи досліджень та використання космічного простору, право свободи доступу до космосу, правило визнання кордону між повітряним і космічним простором, визнання космосу, відкритого моря і дна під ним як загального надбання людства, принцип міжнародної відповідальності, право на самооборону тощо). Стосовно регіональних і партикулярних звичаїв суд підтвердив їх визнання своїми рішеннями. Так, у справі Right of Passage over Indian Territory Case (Portugal—India) (1960) суд вирішив, що «партикулярна практика лише між двома державами, шо визнається ними як правова, дає підстави для визнання звичаєвої норми, яка діє між ними». Необхідно розрізняти міжнародний звичай та міжнародну звичку як юридично не обов'язкове правило поведінки, міжнародний звичай і загальні принципи права, які можуть визнаватися й без міждержавної практики. Будучи, як і міжнародний договір, основним джерелом сучасного міжнародного права, міжнародний звичай суттєво відрізняється від нього за процедурою створення, існування і застосування. Так, у міжнародному договорі Пв Міжнародний звичай можна простежити чітку різницю між правотворчою процедурою і нормативним результатом. У міжнародному звичаї правотворча процедура і нормативний результат «злиті» і не мають процедурної відокремленості. Міжнародний договір створюється в межах формальних переговорів, міжнародний звичай створюється завдяки практиці держав. Форма існування міжнародного договору — конкретний правовий акт, форма існування міжнародного звичаю — правило поведінки держав, конституйоване їхньою практикою. Завдяки міжнародному договору можна сформувати як загальні, так і часткові, конкретні, деталізовані рішення; міжнародний звичай, як правило, формує лише основні правові принципи, керівні засади. Міжнародний договір є джерелом практично всіх галузей міждержавних відносин, які підпадають під правове регулювання. Міжнародний звичай не може бути джерелом правового регулювання тих галузей міжнародних відносин, які потребують детальної, чіткої регламентації. Міжнародний договір властивими йому засобами регулювання може сприяти розвиткові нових міжнародних відносин. Міжнародний звичай базується на чинній практиці, не може бути інструментом випереджувального регулювання. Серед значної кількості міжнародних договірних норм переважають норми регіонального і партикулярного характеру над універсальними. Серед міжнародних звичаєвих норм, як правило, переважають норми універсального характеру. В сучасному міжнародному праві міжнародний звичай відіграє значну роль як джерело права, як форма відображення норм міжнародного права і як процедура створення таких норм. У разі відсутності конвенційного регулювання звичай заповнює відповідні прогалини. Часто він регулює міжнародні відносини паралельно з міжнародним договором, трапляються випадки, коли ця практика передбачається в самих міжнародних договорах (наприклад, преамбула Віденської конвенції про право міжнародних договорів, 1969 p.). Цьому сприяє також міжнародно-договірна практика, яка свідчить, що лише 30% міжнародних договорів, які підлягають ратифікації, ратифікуються державами. Міжнародний звичай є основним регулятором відносин між державами — не учасницями міжнародного договору і державами — учасницями міжнародного договору. ЇІ9 Глава III Джерела міжнародного права Міжнародний звичай
Міжнародний звичай застосовується також між державами — сторонами міжнародного договору в таких випадках: • для регулювання відносин, які виникли перед тим, як договір набув чинності (Віденська конвенція про право міжнародних договорів, ст. 4); • для регулювання відносин, які виникли після того, як договір набув чинності (паралельне, подвійне правове регулювання), а саме:
1) коли у сфері відносин діють загальновизнані принципи та норми міжнародного права (наприклад, принцип суверенної рівності держав, принцип невтручання — див. ст. 43 Віденської конвенції про право міжнародних договорів); 2) коли міжнародні договірні та міжнародні звичаєві розпорядження є близькими, але не тотожними (наприклад, регулювання засобами міжнародних звичаїв та Женевською конвенцією про територіальне море, 1958 p., статусу заток); 3) коли конвенція закріплює зовсім нові норми, держави користуються міжнародним звичаєм щодо старих юридичних фактів; 4) коли важко встановити момент «перетворення» звичаєвої норми на договірну; 5) коли договірна норма уточнює звичаєву; 6) коли конвенційна норма закріплює лише принципові вимоги звичаю, а нові звичаї розвивають ці положення; 7) коли міжнародний договір стає доказом існування міжнародного звичаю; 8) коли міжнародний договір виконує функцію кодифікації міжнародних звичаїв (наприклад, така функція задекларована в Лондонській декларації про право морської війни, 1909 p.); 9) коли міжнародний договір підписано (ратифіковано), але він не набув чинності;
10) коли в міжнародному договорі визначається, які міжнародні звичаї можуть застосовуватися; 11) коли звичай складається в ході розроблення міжнародного договору (до його укладення); 12) коли міжнародний договір укладається для тлумачення міжнародного звичаю. Щоб склався міжнародний звичай, необхідна реалізація певних умов. Потрібне визнання (волевиявлення) його державою. Як правило, дії держав щодо створення звичаю є односторонніми, нескоординованими. 1 якщо такі дії збігаються, то можна говорити про започаткування процесу створення звичаю. Згода держав у звичаєвому нормоутворенні випливає з таких свідчень: 1) прецеденту, який не викликає протесту інших держав; 2) правових домагань, що випливають із конкретних фактичних дій держав; 3) односторонніх і багатосторонніх актів держав (наприклад, Загальна декларація прав людини); 4) заяв держав, які не викликають протесту інших, а, навпаки, інші держави починають наслідувати їх; 5) мовчазної згоди держав на якесь правило поведінки; 6) неформалізованого консенсусу світового (чи регіонального) співтовариства, учасників локальних (партикулярних) міжнародних відносин; 7) свідомого, а не спонтанного процесу створення права (у разі спонтанних дій може йтися лише про звичку); 8) прийняття закону держави для заповнення прогалин у міжнародному праві, якщо інші держави не протестують, а вбачають у ньому допомогу в розвитку міжнародного права (наприклад, Закон Канади про запобігання забрудненню арктичних вод, 1970 p.). Процедура створення міжнародного звичаю не повинна суперечити принципам і нормам міжнародного права. Така процедура базується на неформалізованому консенсусі, практиці та визнанні цієї практики як правової норми. Держави, які наполегливо протестували проти такої практики, звичаєм не будуть пов'язані. За певних умов звичай може зв'язувати треті держави. Наступний звичай може змінити положення договору. Міжнародні звичаї важко піддаються кодифікації, але така систематизація міжнародного права можлива, і відкидати її недоцільно. Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори: а) міжнародна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessatis — думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну Ї2Ї Глава Джерела міжнародного права норму; в) фактор часу (тривалість застосування). Для того щоб кожен з цих факторів міг являти собою підтвердження наявності міжнародних звичаїв, він має сам відповідати певним вимогам. Для створення міжнародно-правового звичаю важливою є практика тільки суб'єктів міжнародного права. Акти та дії суб'єктів міжнародного права мають виражати їх волю щодо: а) правил поведінки, які виникають; б) визнання цих правил поведінки юридично обов'язковими. Для створення міжнародно-правового звичаю міжнародними організаціями береться до уваги їх практика лише в тій сфері, на яку поширюються норми статуту. Стосовно держав береться до уваги практика діяльності органів, повноважних у сфері зовнішніх відносин. Формами прояву практики міжнародних організацій є резолюції, декларації, рекомендації, спільні заяви держав — членів міжнародної організації, консенсусні рішення тощо. Формами прояву практики держав є: офіційні заяви щодо позиції держави; заяви у міжнародних конгресах і конференціях, у міжнародних організаціях; протести; дотримання або ігнорування відповідних правил; прийняття відповідного законодавчого акта; рішення виконавчих, адміністративних органів; рішення суду тощо. Для створення міжнародно-правового звичаю важливе значення має договірна практика, утримання від певних дій (протестів, домагань тощо). Міжнародна практика повинна бути постійною, загальною, одноманітною і тривалою. Остання вимога визнається більшістю теоретиків і практиків міжнародного права як відносна. Практика має здійснюватися протягом певного часу, але для різних звичаїв існує різний час. Для створення міжнародного звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація необхідного ступеня визнання. Так, для польоту космічного об'єкта через чужу територію були потрібні години («моментальний звичай», «миттєвий звичай»), для інституту економічної зони — місяці, а для більшості міжнародних звичаїв — роки і десятиріччя. Стосовно opinio juris sive necessatis слід зазначити, що визнання міжнародного звичаю є необхідною умовою завершення звичаєвої нормотворчості. У разі визнання між- Загальні принципи права народного звичаю суб'єкти мають відчувати, що вони виконують правовий обов'язок. Визнаватися повинна не практика суб'єктів міжнародного права, а звичаєва норма. Opinio juris може бути як явно висловленим, так і мовчазним. Opinio juris може також виводитися із загальної, одноманітної практики. Підставою для юридичної обов'язковості міжнародного звичаю є згода держав. Звичай як форма існування норм міжнародного права має одержати визнання правозастосовчих органів як звичай. Він випливає з досліджень та оцінки практики держав, а не з абстрактних міркувань. Міжнародний звичай не має офіційного письмового формулювання. Він може встановлюватися шляхом тлумачення, але за правилами і методами, визнаними при тлумаченні міжнародних договорів. Норми міжнародного звичаю мають однакову юридичну силу з нормами міжнародного договору. Тому між договором та звичаєм діють принципи lex posterior derogat priori i lex speciales derogat generate. Виникнення нової імперативної звичаєвої норми скасовує відповідні договірні норми — і навпаки. Але при цьому слід мати на увазі, що це правило стосується одних і тих самих суб'єктів. Не може звичаєва норма, що діє між одними державами, скасовувати договірну норму, що діє між іншими державами, і навпаки. На той випадок, якщо в міжнародних відносинах визнається юридично обов'язковим правило поведінки і воно не є договірним і не випливає з міждержавної практики, не варто зараховувати його до міжнародного звичаю. Скоріше, це може бути загальний принцип права. Загальні принципи права
несення до ст. 7(2) XII Гаазької конвенції, а згодом до §с п. 1 ст. 38 Статуту Постійної палати міжнародного правосуддя положення про право Міжнародного призового суду застосовувати в разі відсутності договірних або звичаєвих норм «загальних принципів права і справедливості» започаткувало гостру дискусію в теорії міжнародного права. Глава III Джерела міжнародного права ______ 4 _____ Загальні принципи права
Сподівання на те, що ця проблема вирішиться під час вироблення Статуту Міжнародного Суду ООН, виявилися марними. Стаття 38 Статуту тільки додала гостроти проблемі й активізувала дискусії на всю другу половину XX ст. У ній, зокрема, записано: «1. Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує... загальні принципи права, визнані цивілізованими націями». Термін «на підставі міжнародного права» для багатьох учених (Т. Джіл, Г. Мореллі, Г. Кельзен, І. Кунц, І. Лука-шук, Дж. Старк, П. Саваськов та ін.) виявився непереконливим, і вони продовжували вважати, що «загальних принципів права» як джерел міжнародного права взагалі немає. Втім під впливом ст. 38 почали зростати й лави прихильників «загальних принципів». Досить популярною серед науковців (Дж. Брайєрлі, Л. Ле Фюр, П. Буркен, A. Фердросс, Г. Лаутерпахт, П. Ляпрадель та ін.) стала B. М. Дурденевський, Є. О. Коровін, В. М. Корецький,
|
|||||||||||||
Последнее изменение этой страницы: 2017-02-07; просмотров: 239; Нарушение авторского права страницы; Мы поможем в написании вашей работы! infopedia.su Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав. Обратная связь - 3.145.131.238 (0.096 с.) |