Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів (ст. 301 КК).

Саме моральна вимога суспільства стосовно заборони порнографії спричинила необхідність розробки ряду міжнародних угод, першою з яких стала Міжнародна угода про боротьбу з поширенням порнографічних видань, прийнята 15 державами ще у 1910 р. у Парижі. Її учасницею стала і Росія. Вперше держави взяли на себе зобов’язання обмінюватися інформацією стосовно розшуку осіб, що виготовляють та розповсюджують порнографічні матеріали, а також ознайомлювати одна одну із законодавством та судовими процесами у цій сфері. Дана Угода, однак, не містила переліку злочинів, пов’язаних зі злочинною діяльністю осіб у галузі порнографії.

У 1923 році у Женеві було укладено Міжнародну конвенцію про знищення обігу порнографічних видань та торгівлі ними. Радянський Союз приєднався до Конвенції у 1935 р. У цьому міжнародно–правовому акті вперше було встановлено певний перелік такого роду злочинних діянь: 1) виготовлення, зберігання порнографічних видань з метою їх продажу, поширення чи публічного показу; 2) ввезення, перевезення, вивезення з вищевказаною метою таких видань чи випуску їх в обіг; 3) торгівля, поширення, публічний показ, прокат порнографічних видань; 4) анонсування чи оголошення способів отримання порнографічних видань. Але згідно з Конвенцією зберігання порнографічних творів не становить складу злочину.

Конвенція ратифікована 63 державами, причому це мало місце ще в перші роки її прийняття. Оскільки згідно з Конвенцією покарання за порнографію встановлювалося національним кримінальним законодавством, то більшість держав, не визнаючи такі діяння за злочин, застосовували лише адміністративні стягнення з конфіскацією порнографічних творів.

Сьогодні порнографія все більше проникає у світ мистецтва, що ускладнює проведення межі між художніми уявленнями і злочинними діями, що випливають з положень зазначеної Конвенції; і це також фактично призводить до ігнорування її положень.

Поняття “порнографія” витісняється некримінальним поняттям “еротика”, а непристойні твори з точки зору моральності іменуються еротичними, тобто дозволеними. Зокрема, в Данії, Кримінальний кодекс, хоча й передбачає покарання за діяння, названі у Конвенції 1923 р., але на практиці вони вже давно не застосовуються. Аналогічна ситуація склалася і в Австрії, де й сьогодні існує Закон про боротьбу з непристойними публікаціями та про захист молоді від небезпечного морального зіпсування.

У США саме судова практика намагається визначити поняття «порнографічного твору». Так, у справі Міллер проти Каліфорнії (1973 р.) Верховний суд США встановив три критерії, коли зображення відбиває непристойну поведінку: 1) якщо особа середнього віку знаходить, що в цілому твір (предмет, праця тощо) викликає похітливу зацікавленість, яка не відповідає суспільним поглядам і переконанням; 2) якщо у творі сексуальна поведінка зображується чи описується явно огидним (відразливим) способом, що не узгоджується зі суспільними стандартами; 3) якщо в цілому твір не має вагомої літературної, мистецької, політичної чи наукової цінності(1).

Суспільна небезпечність вказаного злочину полягає в публічності розповсюдження порнографічних предметів. Так згідно ст. 2 Закону України „Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р. виробництво та обіг у будь–якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються(2).

Також у відповідності до п. „a” ч.1 ст. 7 „Європейської конвенції про транскордонне телебачення” від 5 травня 1989 року, усі відеосюжети програм у тому, що стосується їхніх презентації та змісту, мають поважати гідність людини та основні права інших людей, та, зокрема, вони не повинні бути непристойними і, особливо, містити порнографію.

Родовим об’єктом складу злочину, передбаченого ст. 301 КК України, є суспільна моральність(3).

Основним безпосереднім об’єктом цього складу злочину є моральні засади суспільства в сфері розповсюдження інформації про сексуальні стосунки між людьми.

Критерії віднесення продукції до такої, що має порнографічний характер, встановлюються спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері культури та мистецтв. Під впливом розповсюдження порнографічних предметів створюється викривлене уявлення про інтимні стосунки між статями, що особливо негативно відбивається на свідомості неповнолітніх.

Додатковим безпосереднім об’єктом злочину є нормальний психічний, фізичний і моральний розвиток неповнолітніх. Так згідно ст. 7 Закону України „Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р., з метою захисту морального та фізичного життя неповнолітніх забороняється: втягнення неповнолітніх у діяльність з виробництва й обігу продукції сексуального чи еротичного характеру, порнографічних матеріалів, надання послуг, а також організації й проведення видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру; розповсюдження продукції сексуального чи еротичного характеру, порнографічних матеріалів, надання послуг і проведення видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру серед неповнолітніх; використання образів неповнолітніх у будь–якій формі в продукції сексуального чи еротичного характеру і проведенні видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру. Відповідно до Конвенції про права дитини, що була ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20 листопада 1989 р., яка набула чинності 2 вересня 1990 р., діти мають право на повагу та індивідуальність (ст. 2, 7, 8, 23, 26 та 40), а також широкі права на економічний, соціальний та культурний розвиток (ст. 6, 24)(4). Ці стандарти прав дитини, встановлені в Конвенції, прямо чи опосередковано стосуються захисту дитини від сексуальної експлуатації(5).

Кожна фотокартка чи відеоплівка з дитячою порнографією є доказом жорстокого поводження з тією чи іншою дитиною. Поширення таких зображень повторює це жорстоке поводження багаторазово на протязі тривалого часу після створення первісного матеріалу. Прикладом може служити загибель 12–річного хлопчика у Верхній Австрії, який покінчив життя самогубством, дізнавшись, що після сексуальної наруги над ним, що вже було для нього великою травмою, фотокартки з зображенням цієї наруги були вміщені в Iнтернет(6).

Предметом злочину, передбаченого ст. 301, є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру. Зокрема за ч.1 ст. 301 КК предметом злочину є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру; за ч.2 ст. 301 КК предметом злочину є кіно– та відеопродукція та комп’ютерні програми порнографічного характеру; за ч.4 ст. 301 КК предметом злочину є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Творами можуть бути будь–які друковані або рукописні матеріали (вірші, оповідання, романи та ін.); до зображень слід віднести будь–яке відтворення за допомогою спеціальних приладь або барвників, пристосоване виключно для зорового сприйняття людини. Інші предмети порнографічного характеру – скульптури, різьблення тощо.

Термін “порнографія” має латинське походження (porno – непристойний, grafіre – писати) і означає непристойне зображення сексуальних стосунків, є синонімом розпусти, статевої і моральної розбещеності(7).

У теорії кримінального права існують різні визначення порнографії, зокрема О.П. Рябчинська, під порнографією розуміє натуралістичне зображення, опис статевих органів персонажів (людей, тварин), у тому числі і в момент вчинення ними або по відношенню до них дій сексуального характеру(8). М. О. Ісаєв вважає, що критеріями визначення порнографічних предметів могли б бути: 1) зображення сексуальних дій за участю дітей, тварин, трупів; 2) зображення сексуальної поведінки, пов’язаної з насильством, приниженням, примушуванням одного з партнерів або з особами, які перебувають у безпорадному стані.(9)

Закінченням дискусій в Україні з приводу визначення порнографії стало прийняття 20 листопада 2003 року Закону України „Про захист суспільної моралі”.

Так згідно ст. 1 Закону України „Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р.:

порнографія – вульгарно–натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти;

дитяча порнографія означає зображення у будь–який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь–яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях (Так, відповідно до п. “c” ст. 2 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії (Факультативний протокол ратифіковано Законом від 3 квітня 2003 р.), під дитячою порнографією розуміють “будь–яке зображення будь–якими засобами дитини, яка здійснює реальні або змодельовані відверто сексуальні дії, або будь–яке зображення статевих органів дитини, головним чином в сексуальних цілях”.(10) З одного боку, вітчизняний законодавець розширює перелік відповідних зображень (зображення особи, яка виглядає як дитина), з іншого – звужує (зображення статевих органів дитини можливе тільки в сексуальних цілях(11).

продукція порнографічного характеру будь–які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо–, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Порнографічні твори, як правило, не мають ніякої культурної та художньої цінності, змістовного й естетичного навантаження, характеризуються примітивним сюжетом або взагалі його відсутністю. Аналіз об’єктивної сторони злочину дозволяє зробити висновок, що предметом злочину, пе­редбаченого ст. 301 КК, є лише твори, інші предмети, призначені для збу­ту чи розповсюдження, а не для власного користування. При визначення предмета злочину також потрібно встановити, що іншими осо­бами, яким вони демонструються сприй­маються саме як порнографічні і збуджують статеву пристрасть(12).

Для визнання порнографічного характеру зазначених творів, зображень, інших предметів, кіно– і відеопродукції, комп’ютерних програм обов’язковим є призначення та проведення мистецтвознавчої експертизи. Питання щодо розмежування еротики і грубого натуралізму обов’язково має бути поставлене перед експертом. Спільним наказом Міністерства культури і мистецтв України від 10 лютого 1997 р. № 8–390/17 та МВС України від 25 лютого 1997 р. № 58/31 затверджено Інструктивний лист щодо вимог державного регулювання розповсюдження (прокату) кіно– і відеофільмів. Відповідно до його положень класифікація кіно– і відеопродукції за ознаками наявності в них порнографії здійснюється Експертною комісією з питань публічного демонстрування і розповсюдження кіно– і відеофільмів Міністерства культури і мистецтв України. Подання конкретної кіно– і відеопродукції на розгляд Експертної комісії здійснюють органи прокуратури і МВС України. Висновок Експертної комісії долучається до кримінальної справи.

В науці кримінального права було проведено ретельне вивчення такого складу злочину, яке дало такі висновки: предметом при розповсюдженні порнографічної продукції у 47 % були журнали, в 35 % – відеокасети, в 12% – карти, в 6 % комп’ютерні диски на ігрові приставки. (13)

Слід зауважити, що Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії розповсюдженню дитячої порнографії” від 20 січня 2010 р. була суттєво змінена редакція ст. 301 КК(14). Зокрема було запропоновано додатково ще дві частини (які конкретизували та диференціювали відповідальність за примушування неповнолітніх до участі у створенні відповідних творів), конкретизований предмет злочину (твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію) та посилено відповідальність за такі протиправні дії. Нова редакція ст. 301 КК передбачає два основних склади злочинів: ч.1 ст. 301 та ч.4 ст. 301 КК. Такий висновок напрошується при системному та граматичному тлумаченні відповідних кримінально–правових норм.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК, полягає у наступних формах: 1) ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження; 2) виготовлення, зберігання(15), перевезення чи інше переміщення творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження; 3) збут чи розповсюдження творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру; 4) примушування до участі в створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

Під терміном “ ввезення в Україну ” слід розуміти фактичне переміщення через митний кордон України творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру. Не можна дії особи додатково кваліфікувати за ст. 201 КК, тому що твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру не є предметом контрабанди.

Виготовлення полягає як в безпосередньому створенні, так і в копіюванні, іншому відтворенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру. В теорії кримінального права О.П. Рябчинською було проведено детальне дослідження такого складу злочину, яке дало такі висновки: по вивчених 11 справах у 6 % випадків мало місце виготовлення порнографічних предметів(16).

Під зберіганням, потрібно розуміти будь–які умисні дії, пов’язані з фактичним незаконним перебуванням творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, у володінні винного (він може тримати їх при собі, в будь–якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, настає незалежно від його тривалості.

Як пособництво у вчиненні злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 301, можуть кваліфікуватися участь акторів у зйомках кіно– або відеофільмів порнографічного характеру, надання приміщень, технічних засобів для створення предметів порнографічного характеру.

Під перевезенням слід розуміти переміщення творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, як по території України, так і за її межі будь–яким видом транспорту (автомобільним, залізничним, повітряним тощо).

Іншим переміщенням буде вважатися, наприклад, перенесення творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, з місця їх зберігання до іншого місця. Іншим переміщенням також охоплюється передача творів, зображень порнографічного характеру за допомогою світової мережі INTERNET. За даними Washington ProFile, у жовтні 2003 року, 14.2% несанкціонованих листів, які надсилають електронною поштою, склали послання шахраїв, 14.5% – порнографія, 21% – пропозиції товарів, 16% – пропозиції фінансових послуг(17).

Збут творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, полягає у їх оплатному або безоплатному відчуженні (продаж, дарування, передача замість повернення боргу тощо). Для настання відповідальності за збут таких творів достатньо факту збуту хоча б одного твору хоча б одній особі.

Розповсюдження творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, – більш широке за змістом поняття, воно включає як збут предметів злочину, передбачених ст. 301, так і забезпечення платного або безоплатного ознайомлення (поширення) з ними якомога більшої кількості осіб (шляхом демонстрації кінофільму, безплатного або за символічну плату роздавання книжок або плакатів, іншої друкованої продукції тощо). В теорії кримінального права було проведено дослідження такого складу злочину, яке дало такі висновки: по вивчених 11 справах у 94 % випадків мало місце розповсюдження порнографічних предметів(18).

На думку О.П. Рябчинської, конструкція диспозиції ч.1 ст. 301 КК перевантажена зайвими ознаками, так, термін переміщення охоплює широке коло дій, зокрема, перевезення, перенесення, пересилання, передача тощо(19). Тому, на підставі аналізу вказаних ознак об’єктивної сторони складу злочину, передбачених ч. 1 ст. 301 КК України, вченою робиться висновок про можливість деякого спрощення конструкції цього складу злочину за рахунок виключення такої ознаки як перевезення порнографічних предметів, оскільки це поняття охоплюється терміном переміщення. Також можна погодитися з думкою, висловленою у кримінально–правовій літературі, що поняття збут порнографічних предметів охоплюється поняттям їх розповсюдження, отже його теж недоцільно включати як різновид можливих дій, передбачених ч. 1 ст. 301 КК України(20).

Судово–слідча практика свідчить про окремі проблеми встановлення саме факту демонстрації зображень порнографічного характеру та ознак суб’єктивної сторони злочину(21).

Тому за відсутністю, принаймні, ознак суб’єктивної сторони злочину (про порнографічний характер інформації питання повинно вирішуватися із застосування норм міжнародного права) справа підлягала закриттю, що на даний момент і було здійснено.

Примушування до участі в створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, – будь–які дії проти волі особи, спрямовані на те, щоб саме ця особа взяла участь у створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру. Застосування фізичного насильства не охоплюється диспозицією жодної з частин ст. 301 КК, тому потрібна додаткова кваліфікація дій винного за відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи (ст. ст. 121, 122 КК та інші).

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301, є вчинення дій, передбачених ч.1 цієї статті, щодо кіно– та відеопродукції та комп'ютерних програм порнографічного характеру; збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

До кіно– та відеопродукції порнографічного характеру слід віднести як готові повнометражні та короткометражні кіно– та відеофільми, так і не до кінця змонтовані кінокадри та будь–які інші відеозаписи, які можна відтворити для перегляду та які мають порнографічний характер. За способами фіксації зображення та розповсюдження фільми поділяються на кіно–, відеофільми тощо.

Під комп'ютерною програмою слід розуміти набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь–якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

На перший погляд, кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК є: 1) вчинення злочину щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або 2) примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно– та відеопродукції, комп'ютерних програм порнографічного характеру.

Про такий попередній висновок може сказати дослідивши словосполучення “Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені …” (ч. 4 ст. 301 КК). Тобто, диспозиція передбачена ч.4 ст. 301 КК частково має відсильний зміст, що характерно для конструкції диспозиції з кваліфікуючими обставинами. Хоча слід відмітити те, що відсилання стосується не до всіх попередніх частин, а тільки до першої та другої ст. 301 КК.

Однак текстуальний аналіз ч.4 ст. 301 КК дозволяє зробити висновок про те, що Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії розповсюдженню дитячої порнографії” від 20 січня 2010 р., були передбачені не кваліфікуючі обставини основного складу злочину (ч.1 ст. 301 КК). Про це може також свідчити Пояснювальна записка до Проекту Закону “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України (щодо протидії розповсюдження дитячої порнографії)” (№ 3271 від 25 травня 2009 р.), в якій зазначалося, що “чинна стаття 301 Кримінального кодексу України не встановлює відповідальності за виготовлення, демонстрування, розповсюдження продукції порнографічного характеру, створеної за участю дитини або з використанням її образу, в тому числі за допомогою інформаційно–телекомунікаційних мереж (мережі Інтернет)” й тому “внесення змін до Кримінального кодексу України має на меті врегулювання питання посилення відповідальності за скоєння злочинів, пов`язаних із розповсюдженням дитячої порнографії та втягненням неповнолітніх у процес виготовлення порнографічної продукції”.(22) Також поняття “дитячої порнографії” повністю не охоплюється терміном “порнографія”. Також для обґрунтування цієї позиції слід проаналізувати зміст ч.5 ст. 301 КК, яка містить кваліфікуючі ознаки складу злочину, що передбачений в ч.4 ст. 301 КК.

Слід відзначити, що за даними Міжнародного центру зниклих та підданих експлуатації дітей, Україна обіймає одне з перших місць в світі за темпами зростання порушень прав дитини, насильства над дітьми і дитячої експлуатації з використанням мережі Інтернет, зокрема, комерційній сексуальній експлуатації у формі дитячої порнографії, проституції та «сексуальному» туризму(23).

Тому законодавець фактично створив самостійний склад злочину та передбачив його в ч.4 ст. 303 КК.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК передбачає такі форми: 1) вчинення злочину (ввезення в Україну з метою збуту чи розповсюдження; виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з метою збуту чи розповсюдження; збут чи розповсюдження; примушування до участі в створенні таких предметів; збут неповнолітнім чи розповсюдженні серед них таких предметів; вчинення дій щодо кіно– та відеопродукції та комп'ютерних програм порнографічного характеру) щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або 2) примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно– та відеопродукції, комп'ютерних програм порнографічного характеру.

Згідно п.15 постанови ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” під примушуванням неповнолітнього до участі у створенні творів, зображень або кіно– та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру (ч. 3 ст. 301) розуміються будь–які умисні дії, поєднані із застосуванням фізичного (побої, тілесні ушкодження, катування тощо) чи психічного впливу (погрози застосувати насильство, знищити майно, розголосити певні відомості тощо) і спрямовані на те, щоб особа, яка не досягла вісімнадцятирічного віку, виступила автором (співавтором) відповідного твору або взяла участь у його створенні як актор, режисер, оператор тощо(24).

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.ч. 3 та 5 ст. 301 КК є вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі.

Згідно Примітки до ст. 301 КК, отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 301 КК, незалежно від того, чи була особа судима за раніше вчинений злочин чи ні. Важливо лише мати на увазі загальне положення, що відноситься до поняття повторності: повторність виключа­ється, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідаль­ності, або якщо судимість за цей злочин була погашена чи знята.

Вчиненням злочину за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28) визнається спільне вчинення злочину двома і більше особами, які до початку злочину домовилися про його спільне вчинення. При цьому винні особи можуть виступати, як в якості співвиконавців, так і з розподілом ролей.

Суб’єктом досліджуваного злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла 16–річного віку. Суб’єктом дій з порнографічними предметами вчиненими по відношенню до неповнолітніх або з примушуванням неповнолітніх до участі у створенні предметів порнографічного характеру, може бути особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося вісімнадцять років. В юридичній літературі розглядається питання щодо можливості визнання суб’єктом поширення порнографічних предметів власників Інтернет ресурсів (операторів телекомунікацій чи провайдерів телекомунікацій). Однак такого обов’язку (контролю за інформацією в мережі) чинне законодавство щодо вказаних осіб не передбачає. Як відомо, згідно п. 18 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 р., оператор телекомунікацій чи провайдер телекомунікацій зобов’язаний на підставі тільки рішення суду обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії. Однак, згідно абз. 6 ст. 7 Закону України „Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р., забороняється пропонування або надання доступу до продукції, що містить дитячу порнографію. Під продукцією порнографічного характеру слід розуміти будь–які матеріальні об'єкти, предмети, друковану, аудіо–, відеопродукцію, у тому числі рекламу, повідомлення та матеріали, продукцію засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру (абз. 7 ч.1 ст. 1 вказаного закону). Тому виникає питання чому до такої продукції не віднесено інформація, яка поширюється через мережу Інтернет (окрім продукції електронних засобів масової інформації)? На нашу думку, таку прогалину законодавцю слід усунути в майбутньому(25)

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Як і в ст. 300 КК, законодавець виділив в якості обов’язкової ознаки складу злочину мету – збут або розповсюдження. На думку О.П. Рябчинської, збут чи розповсюдження порнографічних предметів неповнолітнім або примушування неповнолітнього створення таких предметів, може вчинюватися й з необережності. Це стосується випадків, коли винний повинен був усвідомлювати, що така особа не досягла повноліття(26).

Застосування фізичного насильства не охоплюється диспозицією жодної з частин ст. 301 КК, тому потрібна додаткова кваліфікація дій винного за відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи (ст. ст. 121, 122 КК та інші).

Рекламування за наявності достатніх підстав можуть кваліфікуватися як пособництво у розповсюдженні або збуті порнографії за ч. 5 ст. 27 та відповідною частиною ст. 301 КК. Як пособництво у вчиненні злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 301 КК, можуть кваліфікуватися участь акторів у зйомках кіно– або відеофільмів порнографічного характеру, надання приміщень, технічних засобів для створення предметів порнографічного характеру.

 

Створення або утримання місць розпусти і звідництво (ст. 302 КК).

Ст. 302 КК частково відтворює та імплементує в національне законодавство України основні положення міжнародних правових актів з питань захисту прав людини та її законних інтересів. Так згідно ст. 2 Конвенції про боротьбу з торгівлею людьми і з експлуатацією проституції третіми особами від 2 грудня 1949 року визначається, що Сторони в цій Конвенції зобов'язуються накладати кару на кожного, хто 1) утримує будинок розпусти чи управляє ним або свідомо фінансує чи бере участь у фінансуванні будинку розпусти; 2) здає в оренду або наймає будівлю чи інше місце, або частину такого, знаючи, що вони будуть використані з метою проституції третіми особами(27).

Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що він сприяє поширенню венеричних та інших інфекційних захворювань, веде до деградації неповнолітніх, а також є засобом незаконного отримання злочинного доходу.

Родовим та основним безпосереднім об'єктом злочину є моральні засади суспільства в сфері сексуальних стосунків. Суспільна мораль вимагає, щоб зв'язки між людьми для задоволення статевих потреб встановлювалися на основі особистої симпатії, не допускає ведення статевого життя виключно за винагороду.

Предметом злочину та одночасно місцем вчинення злочину в першій формі (створення або утримання місць розпусти) є місце розпусти – будь–які приміщення або їх частини в будівлях промислово–виробничого, комунально–побутового та іншого службового призначення, в навчально–виховних, медичних, торгівельних закладах, місцях розваг та ігорного бізнесу, масажних салонах, перукарнях, лазнях, жилих будинках, готелях, кемпінгах, будинках і таборах відпочинку, пансіонатах, санаторіях, інших лікувально–профілактичних оздоровчих установах, наметових містечках, трейлерах, автомашинах, кіосках, сараях, землянках тощо, якщо їх пристосовано для заняття проституцією та вчинення розпусних дій.

Поняття місце вжито у множині – місця – в назві та диспозиції ч. 1 ст. 302 КК, у законодавчому тлумаченні означає імовірну різноманітність приміщень, а не їх кількість.

Об’єктивна сторона передбачає дві форми вчинення злочину: 1) створення або утримання місць розпусти; 2) звідництво для розпусти.

Поняття створення та утримання охоплюють всі аспекти функціонування місць розпусти – від пошуку відповідного приміщення до оснащення його меблями, посудом, предметами інтимної гігієни тощо. Реклама місць розпусти тягне за собою відповідальність за ст. 148–3 КпАП України.

Коли утримання місць розпусти бере на себе організована злочинна група, то її організатор займається і добором проституток, іншого персоналу (диспетчерів, охоронців, лікарів та ін.), керує “кримінальною командою”. Здебільшого організатор виконує водночас функції утримувача притону для розпусних дій. Він може не проживати в місці його розташування, проте зобов’язаний постійно піклуватись про його належне функціонування, забезпечувати всім необхідним, включаючи клієнтів, які прагнуть участі в розпусті. Пошук клієнтів для місць розпусти кваліфікується за ст. 302 КК як звідництво.

Звідництво – посередництво щодо підшукання осіб, які бажають задовольнити свої статеві потяги, і зведення їх з тими, хто може надати сексуальні послуги.

Під розпустою розуміється безладне статеве спілкування природним або неприродним способом для задоволення статевої пристрасті за гроші, інші матеріальні цінності, а також предмети натурального обміну та безоплатно. Коло учасників розпусних дій може бути визначеним і невизначеним. Місце проведення може бути як постійним, так і змінюватись або використовуватись періодично.

Для відповідальності за звідництво наявність повторності в діях винної особи не є обов’язковою. Однак потрібно враховувати, що одиничний факт не завжди має істотну суспільну небезпеку, властиву злочину, особливо при відсутності корисливої зацікавленості.

Суб’єкт злочину – особа, яка досягла 16–річного віку. Якщо місце для розпусти організовано з використанням службового становища винної особи, діяння належить кваліфікувати за сукупністю ст. 302 та 364 КК.

Суб’єкт злочину за ч.3 ст. 302 КК є особа, яка досягла 18–річного віку. Тобто залучати неповнолітнього повинна саме повнолітня особа(29).

Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом: особа усвідомлює суспільну небезпечність вчинюваних нею дій, які дістають вияв в утриманні місць розпусти або звідництві для розпусти, і бажає їх вчиняти.

Судово–слідча практика свідчить, що відповідальність за цей злочин настає незалежно від того, чи переслідував винний при вчиненні дій корисливу мету.

Кваліфікуючими ознаками за ч. 2 ст. 302 КК є вчинення дій, передбачених ч.1, з метою наживи; особою, раніше судимою за цей злочин; організованою групою.

Так 17 серпня 2002 року працівники міліції затримали жителя м. Сміла 47–річного гр. М. за підозрою у створенні та утриманні за місцем свого проживання будинку розпусти й у звідництві. Провину гр. М. згодом було доведено – він справді утримував у своєму будинку підпільний бордель, де охочі могли насолодитися інтимними послугами трьох неповнолітніх дівчат. Бізнес гр. М. розвивався досить–таки успішно – гонорар за один „сеанс” ділили порівну сутенер і дівчина, що задовольняла клієнта. Хоча вартість „любовних втіх” була – 10–20 гривень, бізнес почав процвітати і невдовзі про існування борделю знала більшість чоловіків Сміли та сусідніх районів, що користуються такого роду послугами. Тоді–то й „накрили” сутенера на гарячому, виявивши при обшуку у його помешканні не лише фотографії дівчат у костюмі Єви, але й щоденник господаря, куди він ретельно записував всі „сеанси кохання”. Гр. М. притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 302 КК за ознакою створення і утримання місця розпусти з метою наживи (суд постановив, згідно зі ст. 75 КК встановити громадянину М. іспитовий термін на два роки) (30).

Така кваліфікація вважається неправильною, тому що не врахована така кваліфікуюча ознака, як залученням неповнолітнього до таких дій, а це ч.3 ст. 302 КК.

Під метою наживи розуміється бажання винного одержати у зв'язку з вчиненим діянням матеріальні блага для себе або інших осіб (гроші, коштовності, цінні папери, майно тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди.

За ознакою наявності попередньої судимості застворення або утримання місць розпусти, а також звідництво для розпусти (за будь–який його вид) можливо кваліфікувати дії винного за умови, що ця судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Повторність скоєння цього злочину при відсутності судимості особи за цей злочин не є підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 302 КК. Проте кожний епізод створення або утримання місць розпусти, а також звідництва для розпусти має бути окремо описаний в процесуальних документах.

Згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями” під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) належить розуміти внутрішньо стійке об’єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Стійкість організованої групи полягає в її здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об’єднання відокремитись чи вийти з нього). На здатність об’єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Кваліфікуючою ознакою за ч.3 ст. 302 КК є вчинення кримінально караних дій із залученням неповнолітнього. Згідно п.16 постанови ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу анти