Источники международного частного права.

Международные:

- Международный договор

- Международный обычай

- Решение международных организаций

Национальные:

- Национальное законодательство

- Судебная практика

- Внутригосударственные обычаи

 

Международный договор

МД – это соглашение между государствами, а также между государствами и международными организациями независимо от их наименования (Конвенция, Пакт и др.). К источникам МЧП относят только те договоры, которые регулируют поведение юр. и физических лиц, т.е. отношения невластного характера. Классификация:

1. Универсальные – потенциально доступны для участия каждого государства (Бернская Конвенция 1886г.)

2. Региональные договоры – объединяют в определенных правоотношениях государства отдельного региона: (Римская Конвенция “О праве применимом к договорным обязательствам” – действует для государств – членов ЕС)

3. Субрегиональные договоры – не охватывающий регион целиком (СНГ, ЕС и НАФТА)

4. Двусторонние договоры – заключаются в отдельных сферах сотрудничества касающихся МЧП (О правовой помощи)

Бахин выделяет 4 вида международных договоров, определяющих уровень взаимодействия между государствами:

----- Торговый договор (у РФ около 170, заключаются на 5 лет, но содержат условия об автоматической пролонгации. В основу торговых договоров положен принцип наибольшего благоприятствования, который одна сторона предоставляет гражданам и организациям другой стороны на началах взаимности. Иногда по торговым соглашениям стороны предоставляют друг другу национальный режим в определённых сферах).

----- Договоры о правовой помощи. Обычно, помимо правовой помощи в этих договорах содержатся условия о признании и исполнении иностранных судебных решений. У РФ таких договоров не так много: со всеми государствами бывшего соцлагеря, со всеми государствами СНГ и ещё несколькими государствами. Договоры о правовой помощи содержат общее правило о национальном режиме для граждан другого государства в отношении защиты их прав и законных интересов. В договорах есть ряд коллизионных норм по семейному и наследственному праву. Предусмотрены и процессуальные нормы в отношении вручения документов, исполнения судебных поручений, а также признания и исполнения иностранных судебных решений.

----- О поощрении и защите иностранных капиталовложений. В них устанавливаются взаимные гарантии для иностранных инвесторов.

----- Об избежании двойного налогообложения. Сложный вид МД. Международное двойное налогообложение возникает из противоречия между режимами налогообложения в разных государствах государствами: принципом резидентства и принципом места получения дохода. Помимо этого сложно установить идентичность налога.

Международный обычай

Это исторически сложившееся правило поведения применяемое государством в качестве правовой нормы. Источниками МЧП являются только те обычаи, которые регулируют поведение юр. и физических лиц.

Обычай выкристаллизовывается из практики и поэтому наиболее удобен и приближен к практике. Бахин называет обычай «живым правом».

В законодательстве РФ используется «обычай делового оборота». Так же законодательству РФ (ч. 3 ст. 28 ФЗ «о МКА») известен термин «торговый обычай». Это явления не идентичные. Хотя есть мнение, что это одно и то же (проф. Абова). Бахин считает, что последнее – международный торговый обычай.

Недостатки обычая сводятся к его разнородности. Уже давно ведётся работа по кодификации обычаев. Особенно в этом прославилась такая неправительственная организация, как МТП. МТП обобщает обычаи в сфере торговли в сборники ИНКОТЕРМС, а также «Унифицированные обычаи и правила для документальных аккредитивов». МТП в ИНКОТЕРМС не только обобщает обычаи в чистом виде, но и добавляет собственные правила. 2 подхода к ИНКОТЕРМС: 1) это неофициальная кодификация, не имеющая обязательной юр силы, как примерные условия договора, обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора; 2) обладают самостоятельной юридической силой. Применяются как торговые обычаи. 2 подход – позиция РФ!!!! ТПП РФ признала ИНКОТЕРМС торговыми обычаями.

ИНКОТЕРМС применяется когда: 1) ссылка в договоре на них, 2) стороны согласились, что договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями, 3) в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, 4) Они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов.

Еще есть «торговые термины», о кот упоминает ГК.

Суд применяет обычай если: 1) это обусловлено в договоре, из которого возник спор; 2) к обычаю отсылает норма права, подлежащая применению; 3) Применение обычая основано на положениях международного договора, действующего между государствами, к которому принадлежат стороны в споре; 4) В нормах права, подлежащего применению, нет необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характер элемента (условия), относящегося к спору.

Унификация и гармонизация

Государства пытаются сблизить своё законодательство и выработали ряд механизмов:

1) Единообразный закон. Государство заключает международный договор, а к нему прилагается единообразный закон. И указывается, что каждое участвующее государство, должно принять свой закон на основании этого единообразного закона. Однако, к искомому единообразию это не привело. Государство приняло свой закон, включило его в часть своей правовой системы, что приводит к толкованию закона в рамках национальной правовой системы. Сейчас по такому методу уже не заключают договора, но до сих пор действует ещё много таких законов.

2) Интегральные международные договоры. Единые правила, которые хотят внедрить, стали включать прямо в текст международного договора. Проблем с толкование здесь уже не возникает. Это самая распространённая форма на данный момент (Венская конвенция 1980, например).

3) Модельный закон. Их очень любит межпарламентская ассамблея СНГ (уже около 100 разработали). Комиссия ООН по праву международной торговли тоже принимает подобные законы (О международном коммерческом арбитраже, например). Он помогает национальному законодателю разрабатывать свой закон. А как толковать? Не совсем ясно. Толкование предложенное международной организацией, не распространяется на национальные суды. На каком основании судья должен ориентироваться на такие толкования?

4) Решения международных организаций. В ЕС это регламенты и директивы. Отметим, что ЕС отказался от сближения на основе международных договоров. Они перешли на сближение на основе решений МО. При этом регламенты применяются большинством голосов. Это введено для более динамичного преобразования и сближения законодательств. Межпарламентский совет ЕвроАзЭС тоже может принимать обязательные решения, что однако действует слабо.

Унификация отличается от процесса гармонизации, при которой создаются не международные, а национальные нормы. Процесс гармонизации характерен для ЕС, где принимаются директивы, которые затем имплементируются в национальное законодательство. При этом государствам даётся в самой директиве срок, в течение которого они приводят свое законодательство в «гармонию», соответствие, с директивой. Международные норм директивы должны быть имплементированы в национальное законодательство. Гармонизация всегда сопряжена с процессом имплементации! Принадлежность норм – национальная.

Lex mercatoria

Т.з.: это самостоятельный правопорядок. К межд коммерческим сделкам должна применяться совокупность неких общих для мед торгового оборота регуляторов – межд конвенции, межд торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.п.

Т.з.: БОЛЬШИНСТВО – теория исключительности применения негосударственного права. В национальных судах автономия воли сторон – принцип который позволяет выбор к-л национального права и исключает возможность выбора негосударственного права.

ИДЕЯ: к межд коммерческим сделкам применяем не нац право государства, а совокупность общих для межд торгового оборота регуляторов (межд конвенции, межд торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.д.).

Предмет регулирования: 1 точка зрения- регулирует только товарные операции, 2 точка зрения - предмет намного шире и включает аренду, страхование, подряд и прочее.

Источники: Межд конвенции, Модельные законы; Рекомендации межд организаций; Обычаи; Общие принципы права; Обыкновения; Типовые контракты и формуляры; Арб решения; Коммерческая практика и т.д.

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 года и - воплощения идеи lex mercatoria на практике. Согласно тексту документов, они подлежат применению «когда стороны договорились о том, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями.

Правовая природа таких документов – субправо, квазиправовое регулирование.

КРИТИКА: 1) нормы lex mercatoria не способны заменить национальное право, 2) нет строгой иерархии источников

В итоге: Lex mercatoria НЕ является автономной системой права в силу своей неопределенности, не способен заменить национальное законодательство. Если стороны коммерческих сделок ссылаются на Lex mercatoria как на регулятор их отношений, то суд или арбитраж вправе применить такие документы, как принципы УНИДРУА в тех пределах, которые предусмотрены императивными нормами и публичным порядком.

Принципы МЧП

Общие принципы МЧП (это принципы МПП, которые обладают спецификой применительно к их действию в сфере МЧП)

1. Принцип запрещения применения силы и угрозы силой. 2. Принцип мирного разрешения международных споров. 3. Принцип невмешательства в дела, составляющие внутреннюю компетенцию другого государства. 4. Принцип обязательности сотрудничества государства друг с другом в соответствии с уставом ООН. 5. Принцип суверенного равенства государства. 6. Принцип добросовестного исполнения государствами обязательств, принятых ими в соответствии с уставом ООН. 7. Принцип равноправия и самоопределения народов.

Специальные принципы МЧП:

1) Принцип равенства субъектов МЧП. МЧП регулирует невластные отношения. Все субъекты МЧП юридически равны. Государство в невластных отношениях не имеет преимущества.

2) Принцип равенства правовых систем. В мире – 3 основных правовых систем – континентальная, общего права и мусульманская. Судья не может отказаться от применения иностранного права (в силу действия коллизионной нормы) по той лишь причине, что эта норма принадлежит к иной правовой системе.

Содержание иностранного права надо установить на основе официального толкования, доктрины и практики соотв иностранного государства.

3) Принцип права на защиту. Обычно это конституционный принцип.

4) Принцип недискриминации. Все субъекты МЧП равны, в отношении них недопустима дискриминация.

5) Принцип lex fori = принцип закона суда. Суды применяют процессуальное право только своего государства. иностранное процессуальное право м.б. применено в исключительных случаях. Исключения – в МД. Пример – в МД о правовой помощи – по вопросу исполнения судебного поручения (при наличии соотв просьбы и при условии, что иностранное государство покроет все издержки).

Коллизионные нормы

Коллизионные нормы – это отсылочные нормы, которые не содержат правила поведения для каких-либо лиц, они только устанавливают, право какого государства подлежит применению к правоотношениям с участием иностранцев. Такая норма носит процессуальный, а не материальный характер (ст.1205 ГК). Это возможно только в тех случаях, когда в правоотношении участвуют иностранные юридические и физические лица, государства, ТНК, международные организации. В этих случаях возникает возможность применения иностранного законодательства.

Структура: объем (правоотношение, к которому данная норма применяется) и привязка (указание применимого законодательства).

Их делят на 2 вида: - односторонние: они четко указывают, право какого государства будет применяться (ст.1197 п.3 ГК – признание лица в РФ недееспособным подчиняется праву РФ). Здесь нет выбора. - двусторонние: здесь дается общее установление, и право не названо (по гражданству, по месту рождения, по месту нахождения имущества).

Также делят на: 1) альтернативные, 2) множественные, 3) кумулятивные

Привязки:

1. Личный закон физического лица: имеет две разновидности: закон гражданства и закон постоянного места жительства

Обычно применяется для определения правоспособности физических лиц. Привязка к закону гражданства идет, если лицо имеет какое-либо гражданство. К закону места жительства – для лиц без гражданства. Однако в англо-американской системе закон постоянного места жительства применяется и к гражданам.

В ГК РФ по общему правилу личным законом является закон гражданства, но существуют исключения: А) (двойное гражданство) если иностранец имеет российское гражданство, то его личным законом будет российское право, Б) Если иностранец имеет в РФ м/ж, то его личным законом является российский закон, В) Если иностранец имеет несколько гражданств, то его личным законом считается закон постоянного м/ж. Г) Личным законом лица без гражданства считается закон постоянного м/ж. Д) Личным законом беженца считается закон страны, предоставившей убежище.

Личный закон применяется для определения правоспособности и дееспособности, для защиты права на имя, для установления или отмены опеки или попечительства.

2. Личный закон юридического лица. Он может определяться на основании нескольких критериев: 1) по месту учреждения (принцип инкорпорации), 2) по месту нахождения исполнительного органа (принцип осёдлости), 3) по месту осуществления основной деятельности (критерий центра эксплуатации), 4) по месту осуществления эффективного контроля (в зависимости от того, где находятся основные акционеры).

В ГК РФ личный закон юридического лица определяется по закону места учреждения; также определяется личный закон образования, не являющегося юридическим лицом (т.е. по месту учреждения).

Личный закон юридических лиц используется в следующих случаях для определения 1) статуса в качестве юридического лица, 2) ОПФ, 3) права на наименование, 4) при создании, реорганизации и ликвидации, 5) возможности приобретать гражданские права и обязанности, 6) объема правоспособности

9. Закон места нахождения вещи+места соверш действия+продавца

Закон места нахождения вещи

Обычно используется для определения правового положения недвижимого имущества и сделок с ним (права по сделкам). В части III ГК РФ по данной привязке определяется содержание и защита права на движимые и недвижимые вещи (право собственности), а также вопрос об отнесении вещи к движимому или недвижимому имуществу.

4. Закон места совершения действия. Разновидности: 1) закон места заключения контракта, 2) закон места совершения сделки определяющий ее форму, 3) закон места исполнения контракта

В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г говорится, что права и обязанности сторон по сделке определяются законом места ее совершения (т.е. закон места совершения сделки действует в отношении организаций Государств – участников СНГ).

Закон места совершения сделки определяющий ее форму использован в части III ГКРФ. В ГК сказано, что форма сделки подчиняется закону места ее заключения, однако если сделка не соответствует закону места ее заключения, но соответствует российскому праву, следовательно, такая сделка не может быть признана недействительной в РФ.

Закон места исполнения контракта имеет ограниченное действие. В российском законодательстве он не используется. Однако во вводном законе к Германскому Гражданскому Уложению (ГГУ) сказано, что по месту исполнения сделки определяется порядок и сроки исполнения, а также правовые последствия не исполнения сделки.

5. Закон стороны продавца Ранее эта привязка использовалась в Основах Гражданского законодательства 1991г., если стороны не избрали право применимое к контракту Купли – Продажи (К-П). Сейчас используется закон наиболее тесной связи. Привязка сохранилась в отдельных Конвенциях (случаи): 1) Конвенция “О праве применимом к международной К-П товаров” 1955г. предусматривает, что при отсутствии выбора сторон применяется право где имеет место жительство продавец, либо находится предприятие продавца получившее заказ. 2) Конвенция “О праве применимом к международной К-П товаров” 1986г предусматривает, что при отсутствии выбора сторон применяется право государства, где продавец имеет коммерческое предприятие.

10. Закон избранный сторонами+тесной связи+причинения вреда

6. Закон избранный сторонами. Существование этой привязки обусловлено принципом автономии воли. Данная привязка характерна для внешнеэкономических контрактов. Ограниченно она применяется в сфере семейных отношений при выборе права применимого к брачному контракту, а также при деликтных обязательствах при выборе сторонами права суда. В части III ГК РФ указано, что стороны в момент заключения контракта и в любое время после его заключения вправе выбрать право применимое к их правам и обязанностям. Выбор права должен быть ясно выраженным либо определенно вытекать из обстоятельств дела или содержания договора. Выбор права сделанный сторонами после заключения контракта имеет обратное действие без ущерба для прав третьих лиц. Выбор права может касаться контракта в целом либо его части. Положение о применении права к части контракта может вызвать практические затруднения, к тому же оно ни как не конкретизировано. Если выбор сторонами права не имеет тесной связи с избранным правом и правоотношения не соответствуют избранному праву, то такой выбор не может исключить применение императивных норм (т.е. в связи с возникновением спора, права будет выбираться по принципу с каким правом контракт наиболее тесно связан).

7. Закон наиболее тесной связи. Означает применение того права, которое наиболее тесно связано с рассматриваемым правоотношением. Связь устанавливается судом или коммерческим арбитражем. В части III ГК РФ закон наиболее тесной связи применяется к внешнеэкономическим сделкам. Существует следующее правило: правом наиболее тесно связанным со сделкой считается право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение имеющее решающее значение для содержания договора.

Тесную связь определяет ГК для некоторых договоров. Следовательно, в российском законодательстве усмотрение суда по определению наиболее тесной связи существенно ограничено.

8. Закон места причинения вреда. В РФ наряду с общим правилом существует ряд специальных:

- Если вред причинен в одном государстве, а его вредоносные последствия наступили в другом Государстве, то может быть применено право наступления последствий, если только причинитель вреда знал или должен был знать о возможности наступления последствий в другом государстве.

- Если вред причинен заграницей и причинитель и потерпевший являются гражданами одного государства, то применяется закон их совместного гражданства.

- Если причинитель и потерпевший проживают в одном государстве, то может быть применен закон их совместного жительства.

аип

Автономия воли сторон

Бахин: она представляет собой и 1) конкретную коллизионную привязку и 2) отдельный институт международного частного права.

Канашевский: Как институт материального права: а) свобода заключения любого договора; б) свобода регулирования сторонами своих прав и обязанностей в пределах, диспозитивных норм законодательства. Отражение в МЧП: ст. 1.1 Принципов УНИДРУА «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание».

Как привязка: возможность сторон договора, осложненного иностранным элементом, выбирать применимое право.

Специфическое понимание Бахиным автономии воли: Некоторые употребляют «автономию воли» и «свободу договора» в качестве синонимов. Но Бахин считает, что свобода договора касается только первой сделки (свобода выбора контрагента, свобода выбора предмета сделки). Автономия воли сторон - это по Бахину принадлежность только внешнеэкономических субъектов (свобода выбора применимого права).

Реализация автономии воли сторон в законодательстве РФ: ст. 1210 ГК РФ: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.
Возможность выбора права распространяется только на договорные отношения. По этому автономия воли сторон это не принцип МЧП. Ведь оно действует только в договорных отношениях за редкими исключениями.

Возможность выбора возможна и в момент заключения и «в последующем».

Можно выбрать право только реально существующего государства

Можно выбрать право только одного государства. Если предусмотрено право 2ух государств, то соглашение юридически не достигнуто и суд выберет право сам.

Можно выбрать право только целиком, включая и его толкование в этом государстве.