Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Нужно помнить, что право любого государства состоит из норм материальных и коллизионных. Из этого следует два возможных подхода. 1) Если мы считаем, что коллизионная норма отсылает к праву в принципе, то возможна обратная отсылка. 2) Если мы будем считать, то коллизионная норма отсылает только к материально-правовым нормам, то обратная отсылка не возможна.

Ст. 1190 ГК РФ. Любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться, как отсылка к материальному праву за исключением случаев из п.2. То есть общее правило - недопустимость обратной отсылки. Исключение касается только правового положения физического лица. К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.

То есть у нас закреплён второй подход. + ФЗ «О МКА» в ст. 28- абсолютный запрет на обратную отсылку.

Отсылка к праву третьего государства.

Это когда первое отсылает ко второму, а второе к третьему и так далее. Обычно, если государство не признаёт обратной отсылки, то и отсылки к праву третьего государства не признаёт тоже. РФ такие образом её не признаёт.

Квалификация в МЧП

Происходит поэтапно и подразделяется на первичную и вторичную.

Первичная квалификация заключается в выборе правовой системы подлежащей применению. При первичной квалификации толкуется объем и привязка коллизионной нормы.

Вторичная квалификация заключается в толковании и применении определенной нормы иностранного права.

В части III ГК РФ говорится, что юридические понятия должны толковаться по российскому праву, но если понятие неизвестно российскому праву, либо известно с другим словесным обозначением или содержанием, то для его толкования применяется иностранное право.

Обход закона в МЧП

Большинство государств запрещают обход закона. Иногда это прямо предусмотрено законом, иногда судебная практика идёт по пути запрета. К чему это ведёт? К возникновению «хромающих отношений». Это такие отношения, которые признаются по правилам одного государства и не признаются по праву другого.

Канашевский: прямо обход закона в РФ не запрещён. Формально нарушения при обходе закона нет, так как коллизионные нормы должны действовать даже тогда, когда условия для их применения созданы искусственно. Борьба с обходом закона в РФ фактически осуществляется через институты публичного порядка и императивных норм.

Бахин: Ст. 10 ГК РФ: не допускаются…и злоупотребление правом в иных формах. Обход закона - это и есть такое злоупотребление правом.

Как определить обходился ли закон? Нужно определить, что это за закон и сознательно ли стороны нарушали его.

Иными словами, для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов: 1) изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям; 2) совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно или избегается применение не совсем благоприятного закона.

Оговорка о публичном порядке

Одна из наиболее сложных тем. Очень много дискуссий. В разных государствах это понятие используется, но содержание придаётся разное. Уже достаточно давно появилось некое запасное правило: в исключительных случаях государство может отказаться от применения иностранного права. Это и получило название «оговорки о публичном порядке». Никакого отношения к оговоркам в международных договорах это правило не имеет. Эта оговорка делается в национальном законодательстве! 1193 ГК: Норма иностранного права, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от РФ.

АПК: можно отказать в признании и приведении исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае противоречия исполнения решения публичному порядку. Распространяет действие данного правила и на решения международных арбитражей. ФЗ «О МКА» воспроизводит подобную норму.

Суды и арбитражи очень редко прибегают к применению оговорке о публичном порядке, ибо оно довольно зыбкое. Попытки зафиксировать его в более жёсткой форме безуспешны, так как государства на это не пойдут, так как это очень важная «палочка- выручалочка».

Что такое публичный порядок в РФ? Это 4 элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права.

Взаимность

Ст. 1189 ГК РФ. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. (презумпция взаимности)

Ст. 401 КТМ. «на условиях взаимности». Но ведь мы должны исходить из того, что начала и условие это разное. Бахин прикапывается к словам. Ст.157 СК РФ. Консульские браки «признаются на условиях взаимности». Ст. 126.1 СК РФ. «на основе принципа взаимности».

Бахин: кто бы что не говорил, НЕТ такого принципа, как взаимность. Взаимность это УСЛОВИЕ, оно должно быть оговорено.

Вывод: взаимность действует только в случаях, оговоренных законом или международным договором.

Виды взаимности. 1) Материальная взаимность - иностранному лицу должны быть предоставлены те же права, которые они имеют в собственном государстве. 2) Формальная взаимность - иностранное лицо, уравнивается в правах с гражданами государства (подпадание под национальный правовой режим). 1) Положительная взаимность - когда что-то предоставляется 2) Отрицательная взаимность - когда речь идёт о взаимных лишениях (реторсиях).

Правовой режим

Это совокупность тех прав и обязанностей, которые иностранные лица имеют на территории данного государства. Правовой режим по общему правилу устанавливается идентичным. Однако сложились определённые типы правовых режимов.

1) Национальный режим (Ст. 62 КРФ). «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных ФЗ или МД». По сути не полное равенство.

2) Режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Устанавливается в двусторонних договорах (о торгово-экономическом сотрудничестве). Данный режим предполагает, что на территории одного государства гражданам второго государства будет предоставлено прав не меньше, чем предоставляется гражданам любого третьего государства. Сюда не подпадают льготы, предоставленные в особом порядке.

3) Специальный режим Установление особых отношений (таможенные льготы, в рамках образования СНГ и тп).

Фактически в каждом государстве иностранцы пользуются специальным режимом, т.е. обладают таким объемом прав и обязанностей, который установлен в государстве специально для них. Этот режим должен соответствовать международным стандартам в области прав человека, но при этом по объему прав и обязанностей он уже правового режима собственных граждан.

4) Преференциальный режим. Предусматривает предоставление льгот определённым государствам (гражданам на территории определённых государств).

Правовое положение ФЛ

Не все государства знают деления на правоспособность и дееспособность (в англосаксонской правовой системе выделяют пассивную и активную правоспособность). Общее правило: право-дееспособность лица регулируется личным законом лица, то есть правом того государства, к которому принадлежит лицо. Ст. 1196: правоспособность физического лица определяется его личным законом.

Правоспособность обычно признаётся равной. Бахин: Обычно действует принцип равенства правоспособностей всех граждан, хотя он может иметь определённые изъятия (замужние женщины, иностранные сезонные рабочие, другие категории). Правоспособность возникает с момента рождения. Бывает с момента зачатия, при условии, что ребёнок родится живым. По ГК определяется личным законом

Дееспособность. Ст. 1195 и ст. 1197 ГК РФ: дееспособность иностранцев в РФ определяется законодательством их гражданства. Есть 3 исключения.

М/Ж. Обычно критерием определения считается закон места жительства. Объективный критерий и субъективный могут различаться. Субъективный- это то, как он сам оценивает место своего жительства.

Иностранный гражданин - ФЛ, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. «Лица с двойным гражданством» и «лица, имеющего два гражданства» разные понятия. Государства борются с двойным гражданством. Они порождают проблемы с налогообложением и военной обязанностью.

Правовое положение ЮЛ

вы Общемирового понятия юридического лица нет.

Признаки юридического лица: 1) Обособленность от участников его составляющих 2) Организационное единство. 3) Обладание собственной юридической волей. 4) Наличие самостоятельного имущества, обособленного от имущества участников 5) Способность выступать в обороте от своего имени

Классификация ЮЛ.

I) В зависимости от формы собственности: они могут быть государственные, частные и смешанные

II) В зависимости от наличия иностранного капитала: национальные и совместные.

III) В зависимости от сферы деятельности: юридические лица публичного права и юридические лица частного права

V) В зависимости от организационно-правовой формы

Регистрация ЮЛ. Нормативно-явочный и разрешительный.

1202 ГК: Личным законом ЮЛ считается право страны, где учреждено юридическое лицо (принцип инкорпорации).

ТНК

ТНК – это крупная фирма или группа взаимозависимых юридических лиц, имеющее обособленные подразделения (филиалы, дочерние предприятия) в различных государствах, проводящее согласованную политику. Сейчас ООН считает транснациональными те корпорации, которые обладают следующими формальными признаками: 1) имеют производственные ячейки не менее чем в двух странах; 2) проводят согласованную экономическую политику под централизованным руководством; 3) ее производственные ячейки активно взаимодействуют друг с другом – обмениваются ресурсами и ответственностью.

Важные документы: 1) Декларация об установлении нового международного экономического порядка, 2) Хартия экономических прав и обязанностей государств, где сказано, что государства вправе контролировать деятельность ТНК в пределах своей юрисдикции, ТНК не должны вмешиваться во внутр дела государств. В этой хартии содержатся скорее полноценные нормы, а не рекомендации. Это проявления «молчаливого дополнения Устава ООН».

Новый международный экономический порядок - концепция, сформировавшаяся в рамках ЮНКТАД (конференция ООН по торговле и развитию), в основе которой лежало стремление развивающихся стран, выступавших солидарно, добиться таких условий в международной торговой системе, при которых внешняя торговля в полной мере служила бы целям развития. Развивающиеся страны добивались также равноправных экономических отношений с развитыми государствами.

Генассамблея ООН создала Комиссию по ТНК. Она разработала Кодекс ТНК (он носит рекомендательный характер), который промышленно развитые страны не подписали.

В рамках СНГ 6 марта 1998 г. была принята Конвенция о ТНК. Она содержит определение ТНК: юридическое лицо (совокупность юридических лиц), 1) имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении, 2) обособленное имущество на территориях двух и более Сторон; 3) образованное юридическими лицами двух и более Сторон; 4) зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией.

Такое понимание ТНК не учитывает их специфики и не позволяет решить основные проблемы. РФ выразила намерение не становиться участником этой Конвенции.

Государство как субъект МЧП

Государство вообще больше субъект публичного, а не частного права. Государство создаёт право и в этом плане не имеет аналогов. Однако оно может вступать в частноправовые отношения.

Наличие государства, как участника ЧП отношений, позволяет Бахину ставить под сомнение действие принципа равенства в частноправовых отношениях. Один получается «равнее» других. Это связано с тем, что участники не всегда могут предъявить иск государству.

124 ГК: гос-во на равных участвует в гражданский отношениях

1204 ГК: К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.

Юрисдикционные иммунитеты Г это разновидность многочисленных иммунитетов государства (иммунитеты собственности и так далее). Юрисдикционные иммунитеты- иммунитеты в процессуальной сфере.

Виды юрисдикционных иммунитетов государств: 1) Судебный иммунитет. Государство нельзя привлечь к суду другого государства без его согласия. 2) Иммунитет против предварительного обеспечения иска - запрет налагать арест или иные ограничения на имущество государства без его согласия в порядке предварительного обеспечения иска. 3) Иммунитет против принудительного исполнения судебного решения. Даже принятое решение не может быть исполнено без согласия государства.

Государство может отказаться от иммунитетов, однако от каждого из них оно должно отказываться отдельно.

ВАЖНО: Возникает технический вопрос: кто должен выражать волю на отказ от иммунитета? А вот на этот вопрос должен ответить «закон об иммунитете», упомянутый в ГК. А этого закона нет.

Государства подразделяются на 2 лагеря: 1) Сторонники абсолютного иммунитета (государству иск не может быть предъявлен ни в каком случае. Иммунитет распространяется на любую деятельность государства. 2) Сторонники функционального иммунитета (всё зависит от того, в каких действиях участвует государство. Вступая в коммерческие отношения государство автоматически отказывается от своих иммунитетов).

«Европейская конвенция об иммунитете государств». РФ не участвует. Конвенция исходит из функционального иммунитета, но не устанавливает определённых критериев, а лишь перечисляет определенные случаи.

Конвенция ООН «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности». Она устанавливает случаи, когда Г не может ссылаться на свой иммунитет, напр., когда оно заключает коммерческую сделку с иностранным ФЛ или ЮЛ.

Иностранные инвестиции

Инвестор – тот, кто вкладывает свои денежные средства.

Принимающая сторона – контрагент инвестора, импортер капитала.

Государственные инвестиции (от государства к государству) – сфера сугубо МПП. А вот частное лицо (ФЛ или ЮЛ) может предоставлять инвестиции другому частному лицу. А еще интереснее диагональные отношения: частное лицо предоставляет средства государству. Это будет регулироваться частным правом.

Классификация частных инвестиций:

1. ссудный капитал – инвестиции в виде займов и кредитов

2. прямые инвестиции – инвестирование в производственные предприятия (в т.ч. совместные). Позволяют контролировать, как работают средства. Выделяются по критерию цели. Цель – управление тем объектом, в кот вкладываются ден средства.

3. портфельные инвестиции – покупка акций, облигаций, др ЦБ, краткосрочные инструменты рынка. Участия инвестора в управлении предприятием обычно не предполагают. Цель – получение прибыли, дохода.

Режим иностранных инвестиций может определяется 1. нац НПА 2. двусторонними межд договорами 3. многосторонними межд договорами.

В РФ на гос уровне объявлено о том, что цель государства – создание благоприятного инвестиционного климата, создан спец орган при Минэкономразвития – Государственное инвестиционное агентство.

Международно-правовое регулирование:

1. Двусторонние договоры. У РФ их свыше 50.

2. Многосторонние договоры

А) Сеульская конвенция «Об учреждении межд агентства по гарантиям иностранных инвестиций». РФ участвует. Эта конвенция вводит многостороннюю систему страхования («гарантирования») инвестиций. В соответствии с Конвенцией учреждена спец межд организация – Межд агентство по гарантиям инвестициям (МАГИ)

Б) Вашингтонская конвенция 1965 «Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государством и иностранными лицами». РФ в 1992 году подписала конвенцию, но так и не ратифицировала.