Відмежування правового звичаю від інших усталених правил поведінки (традицій, узвичаєння, прийнятого/заведеного порядку тощо)

Правовий звичай відрізняється від закону, інших форм писаного права.

 

Відмінність між термінами «закон» і «звичай» в системі норм соціальної регуляції з’являється поступово. Звичай відрізняється від закону анонімністю (має неписаний характер) та часовою невизначеністю. Звичай є формою народної правосвідомості. Як зазначав Леві-Брюль, «немає необхідності у багаторазовому повторенні будь-якої дії, щоб вона стала обов’язковою. Вона може набувати внутрішнього правового характеру, навіть якщо практика не знає аналогічних прецедентів. Досить, щоб цей вчинок конформувався в свідомості групи». Тому розпізнавальною рисою звичаєвого права є його неписаний характер.

 

Правовий звичай, тобто звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави, слід відрізняти від [соціального] звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило тощо.

 

Термін «звичай» часто ототожнюють із поняттям «традиція» і «обряд». На відміну від традиції «лат. tradition – передача») звичай діє лише у певних сферах суспільного життя і є виявом неухильного дотримання зразків минулого. Він закріплює лише те, що усталилося в результаті тривалої суспільної практики та відбиває моральні, духовні цінності народу на певному етапі його культурного розвитку. Традиції, звичаї спираються на підтримку громадської думки і відображають намагання людей зберегти ідеї, цінності, корисні форми поведінки.

 

В свою чергу обряд є лише різновидом звичаю, це усталена сукупність умовних дій, які в образно-символічній формі закріплюють звичаї у фольклорній пам’яті. Є обряди із дуже складною процедурою, як правило ті, що пов’язані з найважливішими подіями життя членів спільноти (сім’ї, етносу, трудового колективу, релігійної громади тощо). Такі звичаї називають ритуалами, тобто сукупністю обрядів, пов’язаних із відзначенням найважливіших життєвих подій, які мають культовий зміст. Такими, зокрема, є ритуали, що супроводжують перехід людини одного соціального статусу в інший, так звані обряди ініціацій – ритуали, якими позначають, наприклад, перехід із дитинства у дорослий стан, одруження, поховання. Так, при одруженні наречений і наречена переходять із статусу парубка і дівчини у статус одружених людей.

 

Найбільш характерною рисою зазначених соціальних (етнічних) звичаїв, є те, що в них етнічна творчість відтворюється колективно у побутових діях, що об’єднують окремих людей в єдину спільноту. Вони нерозривно пов’язані з народнопоетичною творчістю. Зокрема формою вираження норм звичаєвого права були прислів’я та приказки. Деякі з них увійшли до «Руської Правди».

 

Перші соціальні звичаї пов’язані з міфологічними уявленнями і мононормами – обов’язковими правилами поведінки, в яких ще не диференціювалися різні норми соціальної регуляції: моралі, права, етикету, релігії. У межах мононорми тісно переплелися моральні, релігійні, міфологічні уявлення і правила. Лише у період розкладу первісного суспільства відбувається диференціація на релігію, право, мораль. Мононорми були покликані зберегти рівновагу між соціальним та міфічним світами, забезпечити гармонію їх взаємодію. Дотримання норм, в основу яких покладено міфологічні уявлення, формувало узвичаєну поведінку, звичай. Оскільки його виконання забезпечувалося засобами громадського впливу на порушника (наприклад, позбавлення вогню, води, їжі, вигнання з роду, страта тощо), або мовчазним схваленням заходів, застосованих до кривдника скривдженим, його рідними або членами роду (кровна помста). Із виникненням держави дотримання звичаю стало забезпечуватися державним примусом.

 

Наведене свідчить, що до виникнення держави, звичаї, що склалися ще у додержавні часи, не мали юридичної сили. У додержавну добу, безперечно, існували звичаї, але не було звичаєвого права. Воно зароджується одночасно з утворенням держави і виникненням державного примусу.

 

Правові звичаї слід відрізняти від звичаєвості (узвичаєння) та прийнятого (заведеного) порядку.

 

Звичаєвості (узвичаєння) і прийнятий порядок не є джерелами права, хоча за конкретними справами можуть мати більшу юридичну силу.

 

Правові звичаї традиційно відрізняються від узвичаєнь, тобто таких усталених правил, якими прямо погодилися керуватися сторони договору і лише тому вони (тобто, узвичаєння) набули юридичного значення. Узвичаєння існує у вигляді передбачуваної умови договору, тобто умови, яка мається на увазі (рос. подразумеваемое условие). Якщо такої умови в договорі немає (або намір сторін керуватися ним не доведено), узвичаєння не враховується як обов’язкове правило і за відсутності спеціальних указівок законодавства чи договору. Іншими словами, звичаєвість (узвичаєння) – це, на відміну від звичаю, таке правило поведінки, про дотримання якого прямо домовились сторони у своєму договорі або мають його на думці. За таких підстав звичаєвість може застосовуватися судом лише тоді, коли вона прямо визначена у спірному договорі або доведені наміри сторін керуватись нею. Зокрема, такою звичаєвістю стають і загальновизнані оприлюднені звичаї, якщо на обов’язковість їх застосування прямо вказали сторони у договорі: наприклад, Оттавська конвенція 1988 року про міжнародні факторингові операції, що так і не набула чинності, проте оприлюднена як певна кодифікація звичаїв ділового обороту.

 

У цьому зв’язку в основі узвичаєнь також можуть бути загальновизнані звичаї. Одним із найавторитетніших зібрань міжнародних торговельних звичаїв є Правила «ІНКОТЕРМС», які уточнюються та редагуються Міжнародною Торговельною Палатою у Парижі (ICC).

 

Всі вони є неофіційною систематизацією таких узвичаєнь, які зазвичай набувають юридичного значення лише для конкретного договору у разі посилання на них контрагентів.

 

Від узвичаєнь відрізняється «заведений (прийнятий) порядок», тобто практика взаємовідносин сторін конкретного договору, яку склалася між ними в попередніх взаємозв’язках, яка хоч прямо і не закріплена будь-де, але передбачувана на підставі відсутності будь-яких заперечень з цього приводу. Наприклад, сторона є постійним виконавцем певних послуг для замовника за договорами про юридичне обслуговування, що періодично переукладаються. При цьому, факт надання таких послуг завжди посвідчувався актами за формою, проти якої сторони не заперечували. Якщо надалі виникне спір про форму такого акта за умови, що чинне законодавство і договір певної форми не встановлюють, суд може послатися на договірну практику, яка раніше склалася з цього приводу між сторонами спору. Отже, прийнятий порядок – це практика взаємовідносин, що вже тривалий час існують між сторонами спірного договору. Такий порядок (усталена/прийнята практика взаємовідносин) зовсім не обов’язково становить будь-який звичай або узвичаєння майнового обороту. По-суті, він також відображає передбачувані сторонами умови конкретного договору, а тому скасовує у відповідній частині чинність як диспозитивного правила закону, так і звичаю.

 

Українське законодавство розрізняє звичаї і «практику, яка встановилася у взаємних відносинах сторін» договору (тобто заведений порядок), зокрема обгрунтовано надається останньому перевага перед звичаєм при тлумаченні умов договору судом (ч. 2 ст. 7 ЦК). Слід зазначити, що схожий підхід закріплено окремими іноземними законодавствами, зокрема російським (ч. 2 ст. 431 ЦК РФ).

 

Однак, значення джерела цивільного права закон надає лише звичаю. Узвичаєння, заведений порядок, умови конкретних договорів не виступають об’єктивованою формою вираження загально-обов’язкових правових норм і тому не можуть бути джерелами права.

 

В окремих країнах окрему групу становлять правові звичаї, засновані на нормах релігії, яка домінує у відповідному суспільстві. Так, деякі постулати ісламу забороняють стягувати відсотки за борговими зобов’язаннями. Однак, практичне застосування подібних норм ускладнюється конституційними нормами про свободу совісті, плюралізм тощо. Для вітчизняного права такого роду класифікація звичаїв не є актуальною.