Толкование и применение коллизионных норм.

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине на именование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission).

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионногометода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

Ситуация в России несколько изменилась с принятием 7 июля 1993 г. Закона о международном коммерческом арбитраже. Пункт 1 ст. 28 этого нормативного акта определил, что «третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Таким образом, положения этого закона исключают в настоящее время возможность принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны международным коммерческим арбитражным судом, действующим на территории России.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллидирующих с ними норм иностранного права Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.

 

 

Оговорка о публичном порядке.

Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) относится к числу таких общих понятий международного частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы.

Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой оговорки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в такой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностранного права.

Особым способом разрешения коллизионной проблемы является применение оговорки о публичном порядке. То есть иностранное право может быть неприменимо, если его применение противоречит публичному порядку государства (правовым и общественным основам). Сама норма иностранного права может противоречить правопорядку государства, но применяться, если применение правопорядку не противоречит. Публичный порядок – это самое неорпеделенное понятие в МЧП. Данный институт часто пытаются использовать стороны при рассмотрении споров. Суды же всегда тщательно подходят к применению оговорки, изучая степень ущерба и несовместимости применения иностранного права с отечественным правопорядком. Теория публичного порядка нашла свое традиционное для советсткого и российского законодательства отражение в ст. 1193 ГК РФ. Согласно данной нормы положение иностранного права, подлежащее применению в соответствии с российскими коллизионными правилами, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы РФ.

 

Взаимность и реторсия.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться Аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Как видно из приведенного определений, в доктрине и практике международного частного праве можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в, данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вид взаимности можно привести, в частности, зафиксированное.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.

В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное дискриминационное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсия – то есть правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.