Дискусія про природу порівняльного правознавства: самостійно наука, метод пізнання права, самостійно наукова дісципліна в рамках загальної теорії права.

Дискусія про природу порівняльного правознавства: самостійно наука, метод пізнання права, самостійно наукова дісципліна в рамках загальної теорії права.

Існують два основні протилежні підходи до визначення поняття “порівняльне правознавство”. Прихильники одного підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця позиція, яку обгрунтував Гаттерідж, була панівною після Першої світової війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення кількості прихильників саме цього підходу.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це питання не можна вирішувати за способом альтернативи — або метод, або наука. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження, який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки. Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу порівняння різних правових систем, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах.

Підбиваючи підсумки, підкреслимо, що порівняльне правознавство є досить складним утворенням, а термін “порівняльне правознавство” має три значення:

1) порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити загальне, особливе й окреме в правових системах;

2) порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про правові системи;

3) порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном “порівняльне правознавство” у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно використовуються терміни “компаративізм”, “порівняльна юриспруденція”, “порівняльне право”.

Термін “компаративізм” походить від латинського “сотрагаїіуш” (“порівняльний”) і досить активно використовується вітчизняною наукою для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним правознавством, називаються компаративістами.

Термін “порівняльна юриспруденція” — це синонім терміна “порівняльне правознавство” (одне із значень юриспруденції — правознавство).

Щодо співвідношення між термінами “порівняльне право” і “порівняльне правознавство”, то обидва вони широко застосовуються вченими для позначення того ж самого правового явища і мають право на існування. Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в західній юридичній науці, а другий — у соціалістичній та постсоціалістичній науці.

Більш коректним є використання саме терміна “порівняльне правознавство”, оскільки розуміння терміна “право” пов'язане з системою норм, яка регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна “порівняльне право” може виникнути думка про існування окремої галузі права — порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва “порівняльне право” може створити помилкове враження про те, що дана дисципліна є незалежною галуззю права.

 

Функції порівняльного правознавства

 

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

1. Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство завжди орієнтоване на глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення наукових знань про правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі елементи правових систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну іноземних правових актів, умови, що сприяють або стримують реалізацію права в країнах світу.

2. Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб з'ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв'язків між явищами, процесами, що відбуваються в правових системах сучасності, щоб знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення, зміни, за фіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компаративісти відзначають тенденцію конвергенції (взаємопроникнення) англосаксонських та романо-германських правових традицій, передумови якої вже історично склалися на трьох рівнях — на рівні джерел права, систем права та характеру норм права.

3. Функція наукового передбачення. Вчені-компаративісти завжди налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку правових систем сучасності. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у XXI столітті у світі буде створена загальна основа правотворчості як система пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

4. Методологічна функція. Порівняльне правознавство розробляє теорію порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші юридичні науки. Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство досить часто характеризується як методологічна наука.

5. Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу в науково обґрунтованій, об'єктивній та повній інформації про розвиток і функціонування іноземних правових систем, про їхні взаємозв'язки, тенденції правового розвитку в регіональному і світовому масштабах. Потреба в цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки вченими-компаративістами довідкових матеріалів про розвиток зарубіжного законодавства, інформаційних оглядів зарубіжного законодавства (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими галузями, підгалузями законодавства, правовими інститутами). Науковці повинні критично оцінювати зарубіжний правовий досвід, надаючи юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його запозичення до національної правової системи.

 

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки модифіковані традиційні функції юридичної науки, але й специфічні функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової системи та національної обмеженості правового мислення, функція збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів завдяки його проникненню в правову культуру, функція гармонізації та уніфікації національної правової системи.

 

Структура права романо- германської правової сім'ї.

 

 

Структура права англо-американської правової сім'ї.

 

Структура права США.

Право США по своїй структурі відноситься до сім'ї Загального права. У Англії іСША - одна і та ж загальна концепція права і його ролі; у обох країнах існує одно і те ж ділення права, використовуються одні і ті ж поняття і трактування норми права. Право США, в цілому, має структуру, аналогічну структурі Загального права. Проте при детальному вивченні виявляються численні структурні відмінності між американським і англійським правом.

Федеральне право і право штатів. Однією з таких істотних відмінностей є відмінність між федеральним правом і правом штатів.

На відміну від Англії США є федеральною державою, в якій неминуче виникає питання про співвідношення компетенцій федеральної влади і влади штатів.

Згідно з десятою поправкою до Конституції США 1791г. "повноваження, надані справжньою Конституцією Сполученим Штатам і користування якими не заборонене окремим штатам, залишаються за штатами або народом". Законодавство відноситься до компетенції штатів; компетенція федеральної влади - виключення, яке завжди повинне залишатися на певній статті Конституції. Істотно, що навіть з тих питань, по яких законодавствує Конгрес, штатам надана так звана залишкова компетенція. Штатам дозволяється законодавствувати з цих питань, по них забороняється приймати положення, що йдуть врозріз з нормами федерального права. Але їм не забороняється доповнювати федеральне право або заповнювати наявні в нім пропуски.

Принцип залишкової компетенції штатів має певні межі. Навіть у відсутність федеральних законів штати не можуть законодавствувати врозріз з духом Конституції і перешкоджати торгівлі між штатами. Також закон штату вважається неконституційним, якщо галузь, до якої він відноситься, підлягає регламентації виключно федеральним правом.

У результаті можна сказати, що в США немає федерального загального права. 50 систем загального права, наявні в 50 штатах, теоретично дійсно різні, але вже давно вважається, що вони стали або повинні стати ідентичними. Ця ідентичність не створює концепції федерального загального права. Але великої відмінності між 50 системами права окремих штатів немає, вони тяжіють до одноманітності, створюючи тим самим єдине право, по сфері свого застосування що є федеральним правом.

Право справедливості. У США отримала своє поширення юрисдикція судів справедливості. Через відсутність в США спеціальних судів, що застосовують канонічне право, суди справедливості включили в сферу своєї діяльності ті питання, які в Англії відносилися до церковної юрисдикції. Компетенція суду справедливості потрібна в тих випадках, коли право не надає ніяких засобів для вирішення питання. Наприклад, справи про визнання недійсної браку розглядалися саме таким чином, поки не був виданий відповідний закон4.

Конституційне і адміністративне право. Конституційне право і адміністративне право також є галузями, що глибоко розрізняються в Англії і США, оскільки відмінності конституційних принципів і політичних інститутів виявляють абсолютно різні проблеми і серйозно змінюють основи цих проблем. Контроль судів за конституційністю законів існує в США, але не існує в Англії. Американське адміністративне право припускає важливість вивчення організації і функціонування різного роду комісій - федеральних або окремих штатів, яких або аналогічних яким не існує в Англии.

 

Джерела іудейського права.

Іудейське право виникло і протягом досить значного історичного періоду існувало в неписаній формі. Це історично перше джерело дістало назву каббала. Правила поведінки в той період заучувалися напам'ять і передавалися з покоління в покоління в усній формі, оскільки існувала заборона на її письмову фіксацію. Ця заборона, яку можна пояснити принципом богообраності єврейського народу, була спрямована на те, щоб постулати іудейської віри не стали надбанням інших народів. Зняття заборони на письмове закріплення іудейського права було викликане побоюванням, що значні блоки норм можуть бути або перекручені, або забуті й загублені для нащадків. Питання про те, коли були складені перші письмові збірники, ще й дотепер залишається дискусійним. Дослідники розходяться в датах, називаючи і III, і V століття. З того часу письмові джерела — Святе письмо — набули великого значення в системі єврейського права.

Найважливішим джерелом іудейського права є Старий Заповіт — частина Біблії, яка складається з кількох книг, написаних до пришестя Христа. Інша частина Біблії — Новий Заповіт, книги якого були складені вже після пришестя, не визнаються іудаїзмом. Оскільки іудаї-сти визнають священними тільки заповіді Старого Заповіту, його іноді називають єврейською Біблією.Серед книг Старого Заповіту особливе місце посідає Тора (Л'ятикнижжя Мойсееве). За переказом, вона була передана Мойсею Богом на горі Синай. Тора — найважливіше, основоположне джерело, що традиційно розглядається в іудейському праві як своєрідна конституція єврейського народу. За змістом вона являє собою викладені у віршовій формі різноманітні заповіді іудаїзму. Така форма викладу викликала надалі зростання значення інтерпретацій і тлумачень Тори для застосування її в практичній діяльності. За структурою вона складається з декількох частин і містить п'ять книг — “Берешит” (Буття), “Шмот” (Вихід), “Віакра” (Левіт), “Бемідбар” (Числа), “Дварим” (Повторення Закону).

Перша книга “Буття” розпочинається з моменту створення з хаосу світу і містить оповідання про народження людства, насамперед єврейського народу, його правила поведінки, звичаї і традиції. Друга — “Вихід” — розповідає про вихід іудеїв з Єгипту. Третя — “Левіт”— оповідає про вирізнення з іудейського суспільства привілейованого коліна Левітів, до обов'язку яких входило відправляння релігійних культів та обрядів. Четверта книга — “Числа” оповідає про літочислення єврейського народу. П'ята — “Повторення Закону” являє собою своєрідну спробу систематизувати правила поведінки, викладені в перших чотирьох книгах.

Важливим джерелом іудейського права є Талмуд. Після Біблії це найважливіша і свята книга єврейського народу. За своєю структурою Талмуд неоднорідний: він являє собою багатотомний збірник єврейських релігійних, правових та етичних норм, складених у період з IV століття до н.е. — V століття н.е. Він поділяється на дві основні частини — Мишна і Гемара. Мишна — це збірник правил поведінки, складений єврейськими мудрецями протягом перших двох століть нашої ери, де закріплені норми неписаного права, систематизовані різноманітні звичаї, правила моралі й закони єврейського народу. Гемара — своєрідна інтерпретація і тлумачення норм Миш-ни, що протягом III—V століть давали їй рабини (служителі культу). У НІ столітті була створена Ієрусалимська Гемара, а в V столітті — Вавилонська. У літературі їх частіше називають Ієрусалимським і Вавилонським талмудами. До талмудичної літератури належать також Барайти — тексти, не включені в Мишну і згодом об'єднані в окремі джерела.

Джерелом іудейського права є також Мидраш (або Мидрашим), що тлумачить і інтерпретує Тору. Формування подібного джерела пояснюється кількома причинами: по-перше, необхідністю чіткого з'ясування розпоряджень Тори, яка мала складно усвідомлювану віршову форму; по-друге, об'єктивною необхідністю пристосування Тори до змінюваних суспільних відносин.

Співвідношення значення і впливу Тори та інших джерел Святого письма протягом історії змінювалося. Як зазначає М. Елон, спочатку Тора була джерелом, яким керувалася і вчена людина у своїх заняттях, і суддя, який приймав рішення. Але після завершення редагування Талмуду Тора залишилася чимось на зразок конституції єврейського права, а талмудична література — Мишна, Мидрашим, Барайти, Ієрусалимський і Вавилонський талмуди — стала основним джерелом права. Тільки базуючись на них, учений навчав своїх учнів праву, а суддя виносив вирок.

Наступним джерелом іудейського права є звичай. Звичаї являють собою загалом історично перше джерело права у всіх народів, у тому числі й у євреїв. Ще до появи текстів Святого письма євреї дотримувалися певних звичаїв, що регулювали їхні взаємовідносини. Після створення Тори виникла необхідність узгодження їх з релігійними заповідями. Частину звичаїв було визнано й узаконено Торою, частину скасовано або змінено. Причому в деяких випадках визнавалися звичаї, що суперечили релігійним джерелам. Таким чином, звичаї доповнювали і змінювали зміст іудейського права. Так, спочатку єврейське право не знало інституту позовної давнини, тому позивач мав право звернутися до суду незалежно від давності зобов'язання. Але поступово склався звичай, відповідно до якого встановлювалося обмеження права звернення до суду трьома або шістьма роками.

Законодавство (постанови й укази) мудреців є ще одним джерелом іудейського права. Слід зазначити, що термін “законодавство” вживається в єврейському праві не в класичному розумінні як нормативно-правові акти уповноважених державних органів. Під ним мають на увазі акти, прийняті авторитетними релігійними діячами — мудрецями, які встановлювали нові правила для віруючих. Наявність подібного джерела права суттєво відрізняє іудейське право від інших релігійних систем — мусульманської й індуської, які позбавляють права людину змінювати норми, даровані Богом. Традиційно ці системи допускали часткову зміну первісних норм тільки шляхом нового тлумачення священних текстів. Єврейське право дозволяє приймати правила поведінки, джерелом яких є не Бог, а людина. Це стає можливим у разі зміни суспільних відносин, коли необхідно змінити існуючі норми або прийняти нові. Право мудреців змінювати існуючі норми і приймати нові обґрунтовується розпорядженнями Тори — вищого джерела єврейського права.

Рішення єврейських судів завжди визнавалися окремим джерелом іудейського права. Формуванню цього джерела сприяла наявність судової автономії єврейських громад, яку вони мали в багатьох країнах. Протягом століть суди вирішували найрізноманітніші проблеми, що виникали повсякденно в практичному житті громади, використовуючи всі джерела іудейського права. Необхідно зазначити, що поступово склався принцип, відповідно до якого суди мали право приймати рішення, яке відрізнялося від тих, що були передбачені в інших джерелах права, якщо вважали, що його буквальне застосування буде порушенням справедливості. Таким чином, завдяки діяльності єврейських судів протягом століть змінювалися норми іудейського права.

Збірки різноманітних судових рішень становлять важливу частину юридичної літератури. Прикладом такої збірки є “Питання і відповіді”. Вона містить судові рішення з усіляких життєвих проблем, які вирішували видатні єврейські правознавці, що жили в різних країнах за всіх часів. У межах цієї збірки дослідники налічують майже триста тисяч таких рішень.

 

Джерела китайського права.

 

Феодальне китайське право є логічним продовженням права рабовласницької епохи. Цю спадкоємність забезпечило вчення Конфуція, що стало офіційним світоглядом китайського народу. У поєднанні з культом пращурів, вчення Конфуція освячувало і закріплювало існуючі суспільні відносини. Одним з основних положень конфуціанст­ва, що глибоко проникло в право, вважалося безумовне і суворе підпорядкування мо­лодшого старшому: дітей — батькам, солдата — начальнику, народа — імператору і його чиновникам. Відхилення від конфуціанських правил моралі і поведінки розгляда­лося як важкий злочин. Право в цей час ще не виділилося з релігійних і етичних норм, якщо не враховувати окремих понять про покарання, що були пов’язані з уявленням про гріх, про «божий суд».

Розвиток китайського права відбувався головним чином по лінії розробки норм карного права, регулювання станово-рангових відмінностей, податкових повинностей населення, обов’язків різноманітних категорій утримувачів державних зе­мель, а також осіб, відповідальних за зберігання державної власності, за поповнення державної скарбниці. Всі ці тісно пов’язані між собою норми і складали зміст числен­них правових пам’яток — зводів законів, що отримали назву кодексів.

 

Правові джерела Китаю

 

Починаючи з Хань, збірники законів будувалися на закріпленні стабільного ядра традиційно-правових норм — люй, що доповнювалися новими — лін. Поступово між люй і лін відбувся поділ за сферами правового регулювання: люй містили карні закони, лін — адміністративні постанови.

 

Велика робота із систематизації законів була проведена в сунському (VI ст.) і тансь- кому (VII ст.) Китаї. При династіях Суй (581—618 рр.) і в перший період правління Тан кодекси піддавалися перегляду кожне царювання. Першим зводом законів, який дійшов до нас, був кодекс VII ст. династії Тан («Тан люй шу-і»).

 

Нова активізація законодавчої діяльності китайських імператорів мала місце в пері­од правління всекитайської династії Сун у зв’язку з посиленням влади центрального уряду. У 960—963 рр. було складено «Виправлені і переглянуті зібрання карних за­конів», що майже цілком повторили танський кодекс.

 

У зв’ язку зі значним збільшенням поточного законодавства робота з класифікації законів і постанов продовжувалася й у наступні роки. Наприкінці XI ст. у Китаї було створене спеціальне бюро з перегляду і класифікації законів, яке, зокрема, підготувало «Звід законів із 900 статей». Наприкінці XIV ст. з’явився «Звід законів династії Мін», що відтворював багато положень попередніх кодексів. Характерно, що ця прак­тика не була змінена і після встановлення в Китаї маньчжурської династії Цин. Уже в 1644 р., після захоплення маньчжурами Пекіну, почалася робота з вивчення мінського кодексу, яка передбачала внесення в нього виправлень і змін відповідно до нових полі­тичних реалій. Складені на основі старих кодексів династії Тан і Мін маньчжурські ко­декси діяли в Китаї аж до початку ХХ ст., визначаючи зміст принципів і норм тради­ційного китайського права.

 

Дискусія про природу порівняльного правознавства: самостійно наука, метод пізнання права, самостійно наукова дісципліна в рамках загальної теорії права.

Існують два основні протилежні підходи до визначення поняття “порівняльне правознавство”. Прихильники одного підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця позиція, яку обгрунтував Гаттерідж, була панівною після Першої світової війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення кількості прихильників саме цього підходу.

Щодо нас, то ми підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що це питання не можна вирішувати за способом альтернативи — або метод, або наука. З одного боку, порівняння — це науковий метод дослідження, який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки. Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу порівняння різних правових систем, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах.

Підбиваючи підсумки, підкреслимо, що порівняльне правознавство є досить складним утворенням, а термін “порівняльне правознавство” має три значення:

1) порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити загальне, особливе й окреме в правових системах;

2) порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про правові системи;

3) порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном “порівняльне правознавство” у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно використовуються терміни “компаративізм”, “порівняльна юриспруденція”, “порівняльне право”.

Термін “компаративізм” походить від латинського “сотрагаїіуш” (“порівняльний”) і досить активно використовується вітчизняною наукою для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним правознавством, називаються компаративістами.

Термін “порівняльна юриспруденція” — це синонім терміна “порівняльне правознавство” (одне із значень юриспруденції — правознавство).

Щодо співвідношення між термінами “порівняльне право” і “порівняльне правознавство”, то обидва вони широко застосовуються вченими для позначення того ж самого правового явища і мають право на існування. Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в західній юридичній науці, а другий — у соціалістичній та постсоціалістичній науці.

Більш коректним є використання саме терміна “порівняльне правознавство”, оскільки розуміння терміна “право” пов'язане з системою норм, яка регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна “порівняльне право” може виникнути думка про існування окремої галузі права — порівняльного права — поряд з цивільним, кримінальним чи адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва “порівняльне право” може створити помилкове враження про те, що дана дисципліна є незалежною галуззю права.