Стаття 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є фінансова система держави в частині встановленого законодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також авторське та суміжні права. Додатковим об'єктом виступають права і законні інтереси споживачів, установлений порядок здійснення господарської діяльності, пов'язаної з розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

2. Предметом злочину є: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних; 3) голографічні захисні елементи.

Марка акцизного збору - це спеціальний знак, наявність якого на предметах засвідчує сплату акцизного збору і підтверджує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів.

Зразки марок акцизного збору затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої із вмістом етилового спирту понад 8,5 % об'ємних одиниць.

Наскрізна нумерація на марках складається з двох цифр індексу регіону України за місцезнаходженням виробника продукції, серії та окремого для кожної марки номера. Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного збору, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих ставок акцизного збору, міцності продукції та місткості тари. Марки встановленого зразка виготовляються на замовлення Державної податкової адміністрації України державним спеціалізованим підприємством Міністерства фінансів України. Підприємства-виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів щомісяця подають органу державної податкової служби, уповноваженому Державною податковою адміністрацією України, попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами.

Марки на алкогольні напої та тютюнові вироби імпортного виробництва мають фіолетовий колір, вітчизняного - зелений. Відповідно до вмісту спирту етилового для маркування горілки та лікеро-горілчаних виробів застосовуються марки акцизного збору з такими позначеннями: "вміст спирту етилового до 25 % об'ємних одиниць" та "вміст спирту етилового 25 % і більше об'ємних одиниць".

Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку продаються тим суб'єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Від злочинів, передбачених статтями 199 і 224, у формі виготовлення, збуту та використання підроблених цінних паперів кримінально карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом. Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивільно-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні товари, лише регулюють порядок реалізації алкогольних і тютюнових виробів, а саме посвідчують, що акцизний збір сплачено.

Контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних - це спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і (або) суміжних прав та надає право на розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Під розповсюдженням слід розуміти введення в обіг зазначених предметів шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності. Зокрема, роздрібна торгівля примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних здійснюється в місцях спеціалізованої роздрібної торгівлі за умови наявності контрольних марок на зазначених примірниках. Контрольна марка є самоклейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист. Розмір контрольної марки - 18 х 26 мм. Одна контрольна марка наклеюється на зворотний бік відповідної упаковки таким чином, щоб лицьовий бік марки під час візуального огляду упаковки було видно повністю і чітко.

Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного департаменту інтелектуальної власності. На кожну контрольну марку наноситься інформація, яка дає змогу ідентифікувати відповідний примірник аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних. Кожна контрольна марка має серію і номер. Виробляються контрольні марки таких серій: А - для примірників фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків; В - для примірників аудіовізуальних творів та відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки; К - для примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв. Контрольні марки мають наскрізну нумерацію. Зразки та опис контрольних марок затверджуються Міністерством освіти і науки України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України і СБ.

Аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана, на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайд-фільми тощо.

Фонограмою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, диску для лазерних систем зчитування тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).

Примірник аудіовізуального твору, комп'ютерної програми, бази даних - це копія аудіовізуального твору, комп'ютерної програми або бази даних на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цього аудіовізуального твору, комп'ютерної програми або бази даних і містить усі зафіксовані в аудіовізуальному творі, комп'ютерній програмі або базі даних рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).

Примірником фонограми (відеограми) є копія фонограми (відеограми) на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї фонограми (відеограми) і яка містить усі зафіксовані на ній звуки (рухомі зображення) чи їх частину.

Не є предметом коментованого злочину контрольні марки, призначені для маркування офтальмологічних виробів (лінз, окулярів тощо).

Голографічний захисний елемент - це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення. За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів: а) гнучка етикетка - наклейка; б) фольга для гарячого припресування до об'єкта захисту; в) плівка для ламінування документа, що захищається; г) пломба із спеціального матеріалу або речовини; ґ) зображення або позначка безпосередньо на об'єкті захисту. Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і товарів, які підлягають обов'язковому захисту від підробки, а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за ініціативою їх власників. Перелік документів, які підлягають захисту голографічними елементами, та перелік груп товарів, які рекомендується захищати такими елементами (ліки, засоби захисту рослин тощо), затверджені постановою Кабінету Міністрів України.

Порядок розроблення, виробництва, експертизи, реєстрації та обліку голографічних захисних елементів встановлює Міністерство фінансів України, а порядок їх впровадження, ввезення та вивезення - СБ.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї з таких дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних або голографічних захисних елементів; 2) їхнє підроблення; 3) використання незаконно виготовлених, незаконно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) їхній збут.

Незаконним виготовленням марок акцизного збору і контрольних марок буде у разі виготовлення їх: 1) без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку Державної податкової адміністрації України або Державного департаменту інтелектуальної власності, тобто їх виготовлення без дозволу; 2) у кількості, яка перевищує зазначену у зведеній заявці-розрахунку; 3) іншого виду, ніж зазначений у зведеній заявці-розрахунку; 4) за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком; 5) не за зведеною заявкою-розрахунком, а на замовлення інших суб'єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств - виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб'єктів підприємництва - імпортерів алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, імпортерів, експортерів та відтворювачів примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм чи баз даних, занесених до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, суб'єктів підприємництва, не занесених до зазначеного реєстру, тощо); 6) на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.

Від незаконного виготовлення марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тобто виготовлення з порушенням затверджених зразків та технічного опису, яке за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 367. Предметом коментованого злочину у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи захисту тощо) відповідають встановленим зразкам.

Господарська діяльність із розроблення, виробництва, проведення сертифікаційних випробувань голографічних захисних елементів здійснюється юридичними та фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності за наявності у них ліцензії, виданої Міністерством фінансів України. Виготовлення голографічних захисних елементів, здійснюване без належної ліцензії, потребує кваліфікації за ст. 216.

Про поняття підроблення див. коментар до статей 358, 366. Способи підроблення марок або голографічних елементів можуть бути різними (друкарський, ксерокопіювання, малювання, фотографування, тиснення, наклеювання, комп'ютерна графіка тощо).

Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Використання голографічних захисних елементів означає нанесення їх на документи і товари, захист яких запроваджується.

Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів слід розуміти будь-яку форму їх оплатного чи безоплатного відчуження (продаж, обмін, дарування, передача в борг, у рахунок погашення боргу тощо).

Незаконне одержання марок акцизного збору і контрольних марок, подальший збут і використання яких тягне кримінальну відповідальність за ст. 216, означає отримання їх з порушенням встановленого законодавством порядку. Марки можуть бути незаконно отримані в результаті подання особою сфальсифікованих документів (наприклад, документи містять неправдиві відомості про те, що контрольні марки нібито призначені для маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а насправді суб'єкт планує їх продати виробникам контрафактної продукції; у пакет документів, який подається до Державного департаменту інтелектуальної власності, входять підроблені копії договору про передачу майнових прав автора та/або державного посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів). Законодавство забороняє будь-яку посередницьку діяльність з одержання та розповсюдження контрольних марок. Повторне використання на іншій продукції законно придбаних акцизних марок утворює розглядуваний склад злочину, оскільки такий спосіб одержання марок є підстави визнавати незаконним в плані застосування ст. 216.

Незаконним одержанням марок слід визнавати і їх викрадення із спеціалізованих підприємств під час перевезення чи зберігання або в результаті зловживання службовою особою податкового органу чи Державного департаменту інтелектуальної власності своїм службовим становищем, або в результаті її службової недбалості під час реалізації марок.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перелічених дій.

4. Суб'єктом злочину у формі незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок і голографічних захисних елементів є працівники спеціалізованих підприємств, які здійснюють їх виготовлення. Суб'єкт злочину в інших його формах загальний.

Дії тих працівників податкових органів, які подали сфальсифіковані заявки на виготовлення марок акцизного збору, а також дії інших осіб, які подали заявки на виготовлення марок усупереч установленому законодавством порядку, повинні розцінюватись як співучасть у вчиненні злочину, передбаченого ст. 216, і кваліфікуватись з посиланням на відповідну частину ст. 27, а за наявності до цього підстав - і за ст. 366 як службове підроблення. Такою самою має бути кримінально-правова оцінка аналогічних дій працівників Державного департаменту інтелектуальної власності.

5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мотиви можуть бути різними. Винна особа не обов'язково повинна керуватись прагненням ухилитись від сплати акцизного збору (наприклад, особа може переслідувати мету збагачення за рахунок збуту незаконно виготовлених чи підроблених акцизних марок або бажає отримати винагороду за незаконне виготовлення таких марок).

Якщо ж незаконне виготовлення, підроблення чи використання марок акцизного збору вчинюються з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного за наявності підстав додатково кваліфікуються за ст. 212 із посиланням у разі необхідності на ст. 14 або ст. 15. Незаконні дії з контрольними марками для маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, які поєднуються з порушенням авторського права чи суміжних прав, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 216 і 176.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 216) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб. Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.