Обеспечение государственной защиты

(в ред. Федерального закона от 30.11.2011 N 352-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

 

 

Статья 28. Финансовое и материально-техническое обеспечение мер государственной защиты

(в ред. Федерального закона от 30.11.2011 N 352-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

 

 

1. Для обеспечения государственной защиты Правительством Российской Федерации утверждается Государственная программа обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства.

 

2. Финансовое и материально-техническое обеспечение Государственной программы обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства осуществляются за счет средств федерального бюджета и иных финансовых источников, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 30.11.2011 N 352-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2.1. Финансовое и материально-техническое обеспечение мер безопасности осуществляется за счет средств Государственной программы обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства в порядке, установленном для финансового обеспечения оперативно-розыскной деятельности. Контроль за расходованием выделяемых на указанные цели денежных средств осуществляется руководителями органов, осуществляющих меры безопасности.

(часть 2.1 введена Федеральным законом от 30.11.2011 N 352-ФЗ)

 

3. Расходы, связанные с обеспечением государственной защиты, не могут быть возложены на защищаемое лицо.

34. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве. Под иммунитетами в уголовном судопроизводстве следует понимать определенные ограничения, связанные с возможностью получения интересующих органы следствия и суда сведений от установленной законодательством категории граждан (в ряде случаев и организаций), а также регламентирующих особый порядок расследования совершенных такими лицами преступлений.

Условно иммунитеты можно разделить на три вида:

Свидетельский иммунитет;

Иммунитеты, связанные с особым порядком расследования: с возбуждением уголовного дела, предъявлением обвинения, применением мер пресечения, производством отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, направлением дела в суд;

Иммунитеты, обусловленные установленной законодательством регламентацией отдельных видов тайн.

Так, закон устанавливает круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей (потерпевших). В теории процесса этот правовой институт получил название "свидетельского иммунитета". Существуют различные основания к его установлению.

Два случая свидетельского иммунитета предусмотрены в ст. 51 Конституции РФ. Это привилегия против самообвинения и освобождение от свидетельских показаний против своего супруга и близких родственников. Привилегия против самообвинения (никто не обязан свидетельствовать против самого себя) означает, что следователь должен перед началом допроса разъяснить допрашиваемому его право отказаться давать показания об обстоятельствах, уличающих его в совершении преступления. В этой связи нарушающей привилегию против самообвинения должна признаваться все еще имеющая место практика допроса в качестве свидетеля лица, в отношении которого имеются достаточные данные для привлечения в качестве обвиняемого.

Необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 18 указанного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995г. в случаях, когда подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не были разъяснены положения ст.51 Конституции, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого).

В соответствии со ст.161 УПК при вызове потерпевшего, его допросе и составлении протокола допроса применяются правила, регламентирующие допрос свидетеля. По этой причине иммунитет, установленный ст.51 Конституции РФ должен распространяться также и на показания потерпевших.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.72 УПК не может допрашиваться в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. В п.11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984г. "О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера" в этой же связи указано, что показания лица, в отношении которого поставлен вопрос о применении к нему принудительных мер медицинского характера, в силу ст. 69 УПК не могут рассматриваться как источник доказательств по делу.

Закон (ч.2 ст.72 УПК) запрещает допрашивать в качестве свидетелей: защитника обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника; адвоката, представителя профессионального союза и другой общественной организации об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя.

Тайна исповеди охраняется законом: священнослужитель не может допрашиваться или давать объяснения кому бы то ни было по обстоятельствам, которые стали ему известны из исповеди гражданина. (п.11 ч.1 ст.5 УПК; ч.2 ст.13 Закона РСФСР "О свободе вероисповеданий" от 25 октября 1990г.).

Иные случаи свидетельского иммунитета предусмотрены в ряде других нормативных актов.

Косвенно свидетельский иммунитет установлен ст.41 Закона РФ “О средствах массовой информации” от 27.12.1991 N 2124-1 (в редакции ФЗ от 05.08.2000 N 110-ФЗ), в соответствии с которой редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом. К сожалению, из Закона не вытекает, могут ли допрашиваться журналисты на предварительном следствии, что на практике создает определенные трудности, связанные с расследованием дел о нарушении средствами массовой информации прав и свобод граждан. Существующие на этот счет мнения носят прямо противоположный характер. Одни считают, что на журналистов распространяется право свидетельского иммунитета в части сообщения сведений об источнике получения информации, другие, наоборот, считают журналистов беззащитными и требуют дополнения УПК соответствующими нормами.

Причиной таких противоречивых толкований указанного закона является слишком неопределенный круг лиц, подпадающих под понятие “редакция”.

По нашему убеждению в УПК действительно должна быть введена норма, предусматривающая свидетельский иммунитет в отношении журналистов, выполняющих редакционное задание. Кроме того, в ст.41 названного закона предлагается расширить круг субъектов, по запросу которых редакция обязана предоставить материалы, послужившие основой для публикации или репортажа, включив в него следователя и прокурора.

Однако до тех пор, по нашему мнению, при разрешении подобных коллизий следователям и прокурорам следует признавать допустимым допрос журналистов поскольку, во-первых, УПК такой запрет не содержит, а во-вторых речь в данном случае идет о допросе, а не об истребовании документов, как то вытекает из ст.41 названного закона.

Особой разновидностью свидетельского иммунитета является дипломатический. Статья 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года предусматривает, что дипломатический агент не обязан давать показания в качестве свидетеля. Свидетельский иммунитет распространяется на членов семьи дипломатического агента, живущих вместе с ним, если они не являются гражданами государства пребывания; членов административно-технического персонала представительства и живущих с ними членов семьи, если они не являются гражданами страны пребывания; членов обслуживающего персонала представительства, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, относительно действий, совершаемых при исполнении своих обязанностей.

По-иному решается вопрос в отношении консульских должностных лиц и сотрудников консульства. Консульское должностное лицо может отказаться от свидетельства только в случае, если предмет показаний связан с выполнением служебных обязанностей (ст.44 Венской конвенции о консульских отношениях 1963 года).

Субъекты, на которых распространяется дипломатический иммунитет, по нашему мнению, должны быть конкретизированы в ст. 33 УПК.

Еще одна норма о свидетельском иммунитете содержится в ст.19 Закона РФ от 8 мая 1994г. N 3-ФЗ "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального собрания РФ" (в редакции Федеральных законов от 12.03.96 № 24-ФЗ и от 15.08.96 № 114-ФЗ). В соответствии с указанным Законом, депутат Совета Федерации и депутат Государственной Думы вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением им депутатских обязанностей.

В той же связи представляется важным отметить, что в соответствии со ст.15 Федерального закона “Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации” от 06.10.99г. № 184 ФЗ депутаты органов законодательной власти субъектов Российской Федерации также обладают правом на отказ от дачи свидетельских показаний.

Следует отметить, что в отношении преступлений совершенными депутатами предусматривается и особая процедура расследования. Так, согласно ст.19 Закона РФ от 8 мая 1994г. N 3-ФЗ "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального собрания РФ" и ст.13 Федерального закона “Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации” депутаты законодательных органов соответствующих уровней государственной власти обладают неприкосновенностью в течение всего срока его полномочий и не могут быть привлечены к уголовной или административной ответственности, налагаемой в судебном порядке, задержаны, арестованы, подвергнуты обыску или допросу без согласия соответствующего законодательного (представительного органа) государственной власти, кроме случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность депутатов распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, на их багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые ими средства связи, а также на принадлежащие им документы. После окончания дознания, предварительного следствия или производства по делу об административном правонарушении, предусматривающем административную ответственность, налагаемую в судебном порядке, дело не может быть передано в суд без согласия соответствующей органа законодательной власти.

В указанной связи необходимо сказать, что в свое время Генеральной прокуратурой было направлено на места Указание от 10 апреля 1995 г. N 23/15 "О порядке подготовки материалов для внесения представлений о лишении неприкосновенности депутатов Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" не утратившее свой силы по настоящее время. Этим документом предписывается.

При возникновении необходимости в получении согласия Совета Федерации или Государственной Думы на производство процессуальных действий, предусмотренных ст. 18 Федерального закона "О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", следователям, органам дознания направлять надзирающему прокурору соответствующее мотивированное постановление.

Надзирающему прокурору, если обращение признано обоснованным, представлять материалы прокурору субъекта Федерации или приравненному к нему прокурору с просьбой о возбуждении перед Генеральным прокурором Российской Федерации ходатайства о внесении представления, предусмотренного ст. 20 названного Федерального закона.

Ходатайство перед Генеральным прокурором Российской Федерации возбуждать лично прокурору субъекта Федерации или приравненному к нему прокурору. Вместе с проектом представления прилагать к ходатайству обосновывающие его документы (протоколы следственных действий, заключения экспертиз и др.).

По уголовным делам и материалам, находящимся в производстве территориальных органов МВД, ФСБ, ГТК и ДНП России, к ходатайству прилагать также заключение за подписью руководителя следственного подразделения, органа дознания федерального министерства, ведомства.

По находящимся в производстве центральных аппаратов МВД, ФСБ, ГТК и ДНП России уголовным делам и материалам ходатайство перед Генеральным прокурором Российской Федерации руководителя следственного подразделения, органа дознания направлять вместе с проектом представления через надзирающего заместителя Генерального прокурора.

Ходатайства, касающиеся возбуждения уголовного дела в отношении депутата, привлечения его в качестве обвиняемого или ареста, направлять в Генеральную прокуратуру Российской Федерации вместе с материалами проверки, уголовным делом.

Достаточно широкие гарантии неприкосновенности законодатель распространяет на представителей судейского корпуса. Так, с соответствии со ст.16 Федерального закона "О статусе судей в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 21.06.95 N 91-ФЗ). Уголовное дело в отношении судьи может быть возбуждено только Генеральным прокурором Российской Федерации или лицом, исполняющим его обязанности, при наличии на то согласия соответствующей квалификационной коллегии судей (п.3). Судья не может быть привлечен к уголовной ответственности, заключен под стражу, подвергнут приводу без согласия соответствующей квалификационной коллегии судей. Заключение судьи под стражу допускается не иначе как с санкции Генерального прокурора Российской Федерации или лица, исполняющего его обязанности, либо решением суда (п.4). Судья не может быть в каком бы то ни было случае задержан, а равно принудительно доставлен в какой бы то ни было государственный орган в порядке производства по делам об административных правонарушениях. Судья, задержанный по подозрению в совершении преступления, задержанный или доставленный в орган внутренних дел, другой государственный орган в порядке производства по делам об административных правонарушениях, по установлении его личности должен быть немедленно освобожден (п.5). Проникновение в жилище или служебное помещение судьи, в личный или используемый им транспорт, производство там досмотра, обыска или выемки, прослушивание его телефонных переговоров, личный досмотр и личный обыск судьи, а равно досмотр, изъятие и выемка его корреспонденции, принадлежащих ему имущества и документов производятся с соблюдением Конституции Российской Федерации, федеральных законов и только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи (п.6)..

Конституционный суд РФ признал норму п.3 ст.16 соответствующей Конституции РФ.

Представляется, что законодатель устанавливая тайну совещания судей, определяет тем самым возможность для судьи, народного и присяжного заседателей отказаться от дачи показаний об обстоятельствах, ставших им известными в ходе обсуждения в совещательной комнате (ст.302, 452 УПК)

И хотя в остальных случаях Закон не содержит запретов на допрос судьи, представляются совершенно очевидными трудности, связанные с фактическим производством этого следственного действия.

В Указании Генеральной прокуратуры № 38/36 от 05.07.99 "Об организации надзора за исполнением требований Закона Российской Федерации "О статусе судей в РФ" при рассмотрении материалов о совершенных ими преступлениях и расследовании в отношении них уголовных дел" содержится, в частности, разъяснение о том, что установленные законодательством гарантии неприкосновенности распространяются только на судей, исполняющих свои обязанности на профессиональной основе.

В соответствии с п.13. ст.24 Федерального закона от 19.09.97 N 124-ФЗ (ред. от 30.03.99) "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" член избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса на период проведения выборов, референдума не может быть привлечен без согласия прокурора субъекта Российской Федерации, а член Центральной избирательной комиссии Российской Федерации - Генерального прокурора Российской Федерации к уголовной ответственности, подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке.

В соответствии с п.5 ст. 35 названного закона зарегистрированный кандидат не может быть привлечен без согласия прокурора (соответственно уровню выборов) к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке. При даче согласия на привлечение к уголовной ответственности, арест прокурор обязан известить избирательную комиссию, осуществившую регистрацию кандидата.

Такую же норму содержит ст.49 Федерального Закона от 24.06.99 N 121-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации".

В соответствии со п. 10 ст. 16 Федерального Закона РФ от 31.12.1999 N 228-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" член избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов Президента Российской Федерации не может быть привлечен к уголовной ответственности или подвергнут административному взысканию, налагаемому в судебном порядке, без согласия прокурора субъекта Российской Федерации, а член Центральной избирательной комиссии Российской Федерации - без согласия Генерального прокурора Российской Федерации.

Ст. 41 (п.6) данного закона устанавливает, что зарегистрированный кандидат не может быть без согласия Генерального прокурора Российской Федерации привлечен к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке. При даче такого согласия Генеральный прокурор Российской Федерации немедленно извещает об этом Центральную избирательную комиссию Российской Федерации.

Следует учитывать, что современным законодательством России предусматриваются тайны: государственная (ст. 29 Конституции; ст. 2 Закона о государственной тайне; ст. 283, 284 УК, служебная (ст.139 ГК РФ, ст. 183 УК), тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции), таможенная (ст.14 Закона о таможенном тарифе), коммерческая (ст.139 ГК РФ, п.2 ст.15 Закона РФ о валютном контроле), банковская (ст.25 Закона РФ о банках и банковской деятельности), личная и семейная (ст.150 ГК РФ), врачебная (ст.35 и 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, ст.9 Закона о психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании; ст.14 Закона РФ о трансплантации органов или тканей человека), нотариальная (ч.2 ст.16 Основ законодательства РФ о нотариате), тайна усыновления (ст.139 Семейный Кодекс РФ), тайна страхования (ст. 946 ГК, 137 УК) и некоторые другие. При этом не всегда остается неясным, освобождают ли указанные виды тайн от дачи показаний на предварительном следствии и в суде.

При решении практических коллизий следователь, прокурор должны выяснять закреплен ли порядок ведения допроса, представления документов в соответствующей норме отраслевого закона. Если не закреплен, то наша позиция сводится к возможности допроса таких лиц на предварительном следствии по всем интересующим вопросам.

Так, в соответствии со ст.16 Закона РФ от 21.07.93 N 5485-1 (ред. от 06.10.97) "О государственной тайне" взаимная передача сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями, не состоящими в отношении подчиненности и не выполняющими совместных работ, с санкции органа государственной власти, в распоряжении которого находятся эти сведения.

Статья 15 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" говорит о реализации Конституционного права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В частности, в ней предусмотрено, что осмотр и вскрытие почтовых отправлений, осмотр их вложений, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения. Информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, а также сами эти почтовые отправления, переводимые денежные средства, телеграфные и иные сообщения являются тайной связи и могут выдаваться только отправителям (адресатам) или их представителям.

В соответствии со ст.32 Федерального закона "О связи" от 16.02.95 N 15-ФЗ (ред. от 17.07.99) информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления и сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям. Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения.

Статья 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом РФ 11.02.93 N 4462-1) закрепила, что нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

В ст.139 ГК РФ установлено, что информация составляет коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности её третьим лицам; к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к её конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяются законами и иными правовыми актами. Например, постановление Правительства РФ "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" №35 от 05.12.91г.

В соответствии со ст.857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законом. Ст.26 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.90 N 395-1 (ред. от 08.07.99) гласит, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам или арбитражным судам. Счетной палате РФ, органам госналогслужбы и налоговой полиции, таможенным органам РФ в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Согласно ст.61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан утв. Верховным Советом РФ 22.07.1993 N 5487-1 (ред. от 20.12.1999) информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается, в частности, по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством, а также при наличии оснований, позволяющих полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных действий.

Анализ различных законодательных актов позволяет сделать вывод о том, что реализация различных форм свидетельского иммунитета как правило является правом соответствующих лиц и предполагает возможность отказаться от него. О волеизъявлении лица на этот счет следователем производится запись в протоколе допроса либо в протоколе разъяснения прав.

Учитывая, что в практике расследования возможны ситуации, когда отказавшийся от иммунитета участник процесса в силу различных обстоятельств вновь изъявит желание обрести его, необходимо предусмотреть в УПК механизм рассмотрения такого рода ходатайств.

По нашему мнению, закон должен содержать запрет на восстановление иммунитета в границах содержания ранее данных показаний, но гарантировать возможность восстановления иммунитета в отношении обстоятельств, еще не известных следствию. При этом право отказа от дачи показаний не должно включать право отказа от уже данных показаний.

Сказанное означает, что содержание ст.51 Конституции РФ должно разъясняться не только при повторных и дополнительных допросах, но и при производстве других следственных действий, связанных с дачей показаний (очная ставка, опознание, следственный эксперименти др.)

Другой актуальной проблемой, касающейся разъяснения ст.51 Конституции РФ на предварительном следствии является определение круга лиц из числа свидетелей и потерпевших, подпадающих под действие указанной нормы.

В частности, в деятельности органов предварительного расследования наблюдается тенденция к разъяснению сущность ст.51 Конституции РФ всем без исключения допрашиваемым лицам.

Думается однако, что такой подход не совсем оправдан. По смыслу конституционной нормы свидетельский иммунитет должен распространяться лишь на тех свидетелей и потерпевших, в отношении которых возникли подозрения в причастности к расследуемому преступлению, а также их родственников.

Поэтому представляется справедливым совместное Указание прокуратуры, УВД, УФСНП, УФСБ, СУ при УВД Тульской области № 15/12 от 08.09.2000г. "Об обеспечении права граждан, предусмотренного частью первой статьи 48 Конституции РФ, на стадии предварительного расследования", в соответствии с которым признается ошибочной практика разъяснения ст.51 Конституции РФ всем без исключения свидетелям по уголовному делу. В Указании подчеркивается, что правовая возможность, предоставленная ст. 51 Конституции может быть использована лицом только в отношении своих действий или действий близких родственников, перечень которых дан в пункте 9 статьи 34 УПК РСФСР и расширительному толкованию не подлежит. При этом отказ свидетеля от дачи показаний по обстоятельствам, не изобличающим само лицо или его близких родственников, является незаконным и влечет правовые последствия, предусмотренные ст.308 УК РСФСР.

 

35. Обстоятельства, исключающие участие в судопроизводстве. Возможность участников уголовного судопроизводства пользоваться своими правами и исполнять обязанности неразрывно связана с рядом факторов. В ряде статей, содержащихся в разделе II УПК, имеются прямые запреты вовлекать то либо иное лицо в сферу уголовного судопроизводства. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК). Лица, перечисленные в ч. 3 ст. 56 УПК, не подлежат допросу в качестве свидетелей.

Однако законодатель в указанных выше статьях предложил лишь те ограничения, которые являются специфическими для конкретного участника и которые не могут быть экстраполированы на всех лиц, вовлеченных в уголовное судопроизводство. Наряду с этим теория и практика выработала унифицированный перечень обстоятельств, при наличии которых участник по объективным причинам не может надлежащим образом реализовать свои процессуальные права и исполнить возложенные на него обязанности. Данные обстоятельства не зависят от воли участников, они существуют объективно и возникают ранее того момента, с которого лицо приобретает определенный процессуальный статус.

Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве – это такие внешние, объективно существующие факторы, наличие которых вызывает обоснованное сомнение в беспристрастности того или иного участника судопроизводства, в связи с чем он обязан устраниться от участия в производстве по данному уголовному делу, а в случае неисполнения этой обязанности подлежит отводу.

Несмотря на неоднократные попытки полной унификации данных обстоятельств, предпринимавшиеся в уголовно-процессуальной науке, полностью разрешить эту проблему на момент принятия УПК не удалось. По-видимому, эта задача невыполнима, поскольку различные группы участников имеют неоднородные интересы, выполняют различные функции и по-разному появляются в уголовном деле. В главе 9 УПК в зависимости от обстоятельств, которые исключают их участие в производстве по уголовному делу, участники разделены на следующие группы: 1) должностные лица уголовного судопроизводства – судья, прокурор, следователь, дознаватель (ст. 61–67 УПК); 2) лица, представляющие интересы других участников – защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (ст. 72 УПК); 3) участники, способствующие осуществлению уголовного судопроизводства – секретарь судебного заседания (ст. 68 УПК), переводчик (ст. 69 УПК), эксперт (ст. 69 УПК), специалист (ст. 71 УПК).

Перечень обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве лиц первой группы, приведен в ч. 1 ст. 61 УПК. Любой из вышеперечисленных участников не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также – в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

В результате анализа этих положений можно сделать вывод о том, что обстоятельства, вызывающие отстранение должностных лиц от производства по уголовному делу, заключаются в наличии у них иного процессуального статуса или родственных отношений с иными участниками.

Должностное лицо не может осуществлять производство по уголовному делу не только в том случае, ему уже придан иной процессуальный статус, но и в ситуациях, когда для этого имеются фактические основания. Например, если следователь был очевидцем совершенного преступления, он не должен осуществлять полномочия по возбуждению уголовного дела и предварительному расследованию данного деяния. Он подлежит допросу в качестве свидетеля, а его показания будут допущены в качестве доказательств по уголовному делу (см. п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК).

Приведенный в ч. 1 ст. 61 УПК перечень исчерпывающим не является, поскольку в ч. 2 этой же статьи говорится о невозможности участия судьи, прокурора, следователя, дознавателя в производстве по уголовному делу также в случаях, когда имеются иные обстоятельства полагать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела. Перечень этих обстоятельств законом не установлен. Представляется, что в качестве таковых могут выступать имевшиеся ранее отношения (дружеские, неприязненные, соседские и др.), факт совершения сделок гражданско-правового характера, близкие отношения между самими должностными лицами и иными участниками или между их родственниками и т.п. В любом случае не должно быть ни малейших сомнений в беспристрастности и объективности лиц, указанных в ст. 61 УПК.

Следует также обратить внимание на то, что в законе создана "двухступенчатая" конструкция обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по уголовному делу. Кроме перечисленных в ст. 61 УПК, существует ряд дополнительных оснований, вызывающих недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела. В соответствии со ст. 63 УПК судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.

Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Как уже говорилось, вторую группу лиц, в отношении которых могут иметь место обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу, составляют защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. В соответствии с ч. 1 ст. 72 УПК любой из этих участников не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Заметим, что закрепленное в п. 3 положение, относящееся к защитнику, несколько расширяет закрепленное в ч. 6 ст. 49 УПК правило о том, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Третью группу лиц, которые при определенных обстоятельствах исключаются из участия в уголовном судопроизводстве, составляют секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт и специалист. Данная группа участников характеризуется тем, что в отношении одного из них (секретаря судебного заседания) законодатель вообще не предусмотрел обстоятельств, исключающих его участие в уголовном судопроизводстве, другие же лица (переводчик, эксперт, специалист) не могут принимать участие, если обнаружится их некомпетентность. Что касается переводчика, то его некомпетентность выражается в отсутствии свободного владени<