Тема 3. Основные права и свободы

Конфликт интересов

Системность

Презумпция

 

1. Необходимо отметить, что содержание принципов постепенно обогащалось за счет осознания все новых интересов, требующих правовой защиты. В целом эти изменения можно назвать путем развития права.

Со временем перечень актов несправедливости, требующих правовой защиты, стал все более обширным, стал включать все менее болезненные для личности деяния (моральный вред, чрезмерность ограничений свободы). Вначале применялись простые средства восстановления справедливости (договоры должны исполняться, неосновательное обогащение и т.п.). Социально-экономическое развитие, процесс цивилизации дали рождение все новым и новым нарушениям интересов.

Особенно сильный скачок в развитии права произошел при законодательном закреплении основных прав и свобод человека. Данное событие имеет важное значение для развития правовой методологии по следующим причинам:

- осознана необходимость защиты индивида от власти государства, т.е. ограничения власти государства;

- метод правовой определенности перенесен на сферу государственного регулирования (недопустимость произвольности властных предписаний, применение принципов хорошего администрирования, соразмерности и других перенесено с отношений между частными лицами на отношения между личностью и государством);

- основные права и свободы одновременно выступают как политические и экономические ценности (ценности демократии и рыночной экономики), которые стали доминирующими (приоритетными) для определения целей правовых норм и интересов общего блага;

- ограничиваемые интересы были впервые представлены как свободы, которые ограничиваются нормами законов и нормативных актов;

- легитимность ограничения свобод становится обусловленной только нормами закона, а не других нормативных актов, которые должны соответствовать закону (появляется принцип законности);

- появляется разграничение норм закона и норм права; нормы закона могут быть признаны неправомерными, если нарушают основные права и свободы.

Основные права и свободы являются великолепной иллюстрацией генезиса права: от иррационального к рациональному. Это позволяет сделать вывод, что право существовало до того момента, когда язык стал развитым до такой степени, что позволил прописать признанные правила поведения в нормативных актах. Историки права единодушны в том, что все знаменитые законодатели от Ур-Намму и Хаммурапи до Соломона, Ликурга и авторов римских Двенадцати таблиц не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда.

2. Защита основных прав и свобод подняла их на уровень так называемых публичных интересов. Теперь это стали не интересы государства, противопоставляемого человеку, а интересы каждого и любого члена общества. Публичные интересы по своему содержанию означают индивидуальные защищенные правом интересы любого субъекта права. Публичные интересы я условно разделяю на публичные интересы общего и специального характера. Публичные интересы общего характера, или общезначимые (универсальные) интересы, - это наиболее важные индивидуальные интересы, присущие любому человеку и соответствующие общему благу (жизнь, здоровье, безопасность, материальное благосостояние, высокий уровень жизни, свобода выбора). Если публичные интересы признаются значимыми для какой-либо однородной категории лиц (инвесторы, миноритарные или мажоритарные акционеры, конкуренты, потребители и др.), то такие интересы являются публичными интересами специального характера.

Тогда под частными интересами должны подразумеваться конкретные интересы конкретного лица, которые он проявляет в конкретном правоотношении, независимо от того, защищены они правом или нет. Если защищены, то эти частные интересы становятся одновременно и публичными.

3. Основные права и свободы принято называть естественными правами. Благодаря влиянию В.С. Нерсесянца концепция естественных прав стала доминировать в постсоветской России. Достоинство данной концепции заключается в ее отрицании позитивизма, но она не учитывает генезис права, заключающегося в том, что право представляет собой результат процесса эволюционного и революционного развития. Стадии этого процесса легко проследить на примере основных прав и свобод:

1) накопление интуитивных знаний об интересах, связанных с достоинством личности и ее выживанием; накопление философских, гуманитарных знаний на эту тему;

2) фрагментарная защита некоторых наиболее важных интересов (право на жизнь) в отдельных нормативных актах;

3) массовое попрание достоинства личности (массовые казни, многолетние гражданские войны, сопровождающиеся жестокими убийствами мирного населения);

4) взрыв недовольства, утверждение основных прав и свобод на уровне высшего законодательного акта;

5) постепенное расширение круга и содержания основных прав и свобод человека и гражданина, признание их другими странами.

Обратите внимание: этапы 1, 2 и 5 являются эволюционными, а этапы 3 и 4 - революционными по своей сути.

4. Метод правового регулирования в соответствии с принципом соразмерности и другими общими принципами права направлен на выделение интересов субъектов правоотношений, определение того, являются ли они публичными, т.е. требующими правовой защиты. В отношениях, не являющихся обязательственными, например, в организационных отношениях с большим количеством субъектов, имеющих в равной степени значимые публичные интересы, необходимо также определить приоритет одних интересов над другими. Например, в законодательстве о банкротстве между конкурсными кредиторами установлена очередность удовлетворения их требований. Здесь проблема приоритетности решена. Однако Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что текущие платежи, вознаграждение управляющему и некоторые иные расходы должны быть уплачены до распределения конкурсной массы между конкурсными кредиторами. Установление такого порядка выплаты эксперты принимают за установление приоритетности интересов субъектов правоотношений в деле о банкротстве, не принимая во внимание, что это интересы собственника должника и кредиторов по сохранению имущества несостоятельного должника. Поэтому такой порядок обусловлен необходимостью оплаты услуг, получаемых должником и кредиторами, предполагая, что эти расходы будут минимальными для сохранения как можно большей суммы для кредиторов. К сожалению, современные арбитражные управляющие часто понимают свою задачу совершенно противоположным образом: их расходы и расходы на текущие платежи "съедают" большую часть конкурсной массы.

Определить приоритетные интересы достаточно сложно. Это, как показывает принцип соразмерности, зависит от соответствия частных интересов интересам общего блага, содержащимся в целях конкретного закона. Применительно к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" его цели обусловлены необходимостью защиты интересов (имущественных требований) кредиторов. На реализацию этой цели направлен весь механизм банкротства. Если сравнить интересы конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам, то у последних интерес вытекает из обязательственных отношений, где объем обязательств должника зависит от добросовестности и разумности в действиях арбитражного управляющего, который должен действовать в интересах должника и конкурсных кредиторов. Если арбитражный управляющий уклоняется от исполнения своих фидуциарных обязанностей, все, что недополучили кредиторы в результате неоправданного увеличения объема обязательств по текущим платежам, должно быть взыскано с арбитражного управляющего.

В данном случае формальный приоритет текущих платежей над интересами кредиторов (как было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3646/07) должен уступить приоритету интересов кредиторов в действиях арбитражного управляющего.

Потребности интересов кредиторов обусловлены тем, что они имеют более важное значение для достижения публично значимых целей. Публичные цели выражены в виде конституционно значимых целей и интересов общего блага (защита достоинства личности, прав собственности, повышение качества жизни, окружающей природной среды, обеспечение высокого уровня конкуренции, гармоничное развитие экономики) и закреплены в положениях гл. 1, 2 и в особенности ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и подробно указаны во многих решениях Суда справедливости Европейского сообщества. Публично значимые цели, таким образом, являются опорой и для законодателя при ограничении интересов, и для судьи при определении приоритетных интересов.

Более подробно о принципе приоритетности интересов можно узнать из главы, помещенной в Особенную часть книги.

5. Можно заметить, что принятие решения о приоритетности интересов, равно как и познание естественных прав через стремление человека к определенности своего существования, интуиция судьи, иррациональное и рациональное в человеческом мышлении, и в частности в познании права и его общих принципов, - все вместе эти аспекты удивительным образом влияют на образ мышления судьи, если внимательно изучить воспоминания середины прошлого века об американских судьях. Эти воспоминания имеют важное значение, поскольку в обобщенном виде показывают способ мышления судьи в условиях системы прецедентного права, т.е. системы, на первый взгляд отличающейся от континентальной, но на самом деле имеющей те же корни, тот же фундамент.

Согласно этим воспоминаниям судьи в то время черпали свои идеи из постулатов религии. Вслед за Фомой Аквинским они считали, что Господь наделил людей разумом, чтобы они могли создавать светское право (в отличие от божественного права), соответствующее естественным правам. Судьи верили, что задачей суда является создание системы права, которую будут согласны соблюдать и граждане, и правительство. Для них естественное право (которое также обозначалось понятием "общественные интересы") постигается через мистическое вдохновение, сопровождающее постоянные усилия разума по созданию правовых норм, которые обеспечивают справедливость и равные возможности, а не защиту специальных привилегий. При этом право не должно терять свою простоту и ясность, поскольку так оно может потерять свою эффективность. Судья Уайтли Ратлидж высказывал общее мнение судей о том, что право существует для защиты интересов, которые можно отстоять правовыми средствами.

Судья Паунд делал акцент на том, что современная правовая наука должна переходить от логического анализа действующих норм к выяснению функциональной роли права и реального социального эффекта, который создают правовые институты и правовые доктрины.

6. Основные права и свободы человека позволили, наконец, четко определить сущность права. О.Э. Лейст считал, что "право в любой из своих частей может быть и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония". Величие и трагизм этой фразы заключается в том, что, отмечая единственно правильный ответ о сущности права как о надежной опоре прав личности, О.Э. Лейст одновременно в сущность права включает и другие случаи, когда норма закона правом, по сути, не является. Это несоответствие концепции позитивизма Конституции РФ не замечается многими учеными.

Таким образом, закрепление приоритета основных прав и свобод в праве сыграло огромную роль в развитии методологии права. Поэтому данное явление не может носить временный характер или ограничиваться по территории своего влияния исключительно западной правовой системой. Основные права и свободы человека и гражданина на современном этапе развития вполне могут стать (и должны оставаться всегда) национальной идеей в России.

С учетом основных прав и свобод человека мы можем сформулировать понятие права как совокупность норм, обусловленных требованием определенности человеческого существования и защищающих человеческие интересы с учетом их соответствия общему благу.

Методология права, представленная в этой книге в ее состоянии на современном этапе развития права, ставит под сомнение или в некоторых случаях даже приводит к отрицанию следующих признанных теоретических концепций, которые противоречат данной методологии.

Позитивизм (право и закон - это одно и то же).

Конструктивистский рационализм (по мнению Рене Декарта, Томаса Гоббса и их последователей, право является результатом человеческого замысла, исходя из представлений о разумном устройстве общества).

Концепция справедливости в праве.

Формальная логика (она позволяет использовать технические и логические ошибки для того, чтобы изменить смысл норм закона).

Теории общественного договора, разделения труда и другие теории общественно-социального характера, используемые для обоснования причин происхождения государства.

Запреты, дозволения, рекомендации как правовые методы (это лишь правовые средства для достижения целей нормативных актов или норм права).

Принцип разумности (этот принцип появился в англосаксонском праве очень давно, но в результате мощной критики его неопределенности (в силу индивидуальных особенностей каждого человека) он стал значительно менее популярен); сейчас его применение ограничивается должной осмотрительностью и разумностью в действиях субъектов права в целях соблюдения правовых норм.

Право является результатом человеческих действий (Бернард Мандевиль, Давид Юм, Адам Фергюсон, наконец, Фридрих фон Хайек).

Право выражает волю господствующего класса (если что-то и выражает волю господствующего класса, но противоречит общим принципам, то это уже не право).

Включение в современную систему общих принципов права принципа защиты основных прав и свобод человека.

Наличие у каждой отрасли права собственных методов регулирования.

Деление права на частное и публичное.

Экономический анализ права (его применение ограничено в силу принципа соразмерности).

Общие принципы - это императивные нормы права, обладающие наивысшей степенью обобщения (это вполне конкретные методы правового регулирования).

Неэффективность принципа разделения властей.

Эволюция права по Ф. Хайеку (например, неверным является утверждение: "Правила, которым подчиняется человек, являются результатом опыта поколений; поэтому он их соблюдает неосознанно и ему не дано понять их полезность").

Тезис о том, что, если следование правилам позволяет одной группе людей добиваться преимуществ над другими, это способствует развитию права (данные правила ограничиваются правилами коллективной охоты).

Зависимость гражданина от государства на основе властных отношений между ними.

Теперь мы, наконец, можем перейти к рассмотрению каждого из методов познания права. Их содержание изложено очень кратко и емко, для того чтобы у читателя сложилось впечатление не столько о каждом из общих принципов права в отдельности, сколько обо всех в целом как о едином юридическом методе, методе выбора правовых средств.

 

Тема 4. Соразмерность

 

 

Принцип соразмерности исходит из того, что основные права и свободы могут быть ограничены только в той мере, в какой это необходимо для достижения публичных целей (защиты публичных интересов). При этом делается акцент на такую функцию права, как ограничение интересов. В основе содержания принципа соразмерности лежит совокупность требований, имеющих значение для подготовки правового акта с точки зрения определения его структуры и содержания его норм, а также на правоприменительную практику в рамках судебного и конституционного контроля (так называемый тест на соразмерность).

Требования соразмерности направлены, прежде всего, к выбору из имеющихся правовых средств. Соразмерность со всей очевидностью доказывает, что не правовые средства, а принципы права определяют методологию права и правовой науки. Например, лицу, действующему в чужих интересах, в одних случаях запрещается совершать сделки в отношении себя лично (представитель), в других - можно, но с согласия лиц, чьи права могут быть нарушены (лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа юридического лица), в-третьих - вообще отсутствуют ограничения в законе (посредники, лица, действующие от своего имени, но в чужих интересах), но это не означает, что необходимость защищать соответствующие интересы отпала. Просто законодатель в отдельных случаях плохо защищает эти интересы, применяя негодные средства или не применяя вообще никаких правовых средств.

Рассмотрим каждое из требований соразмерности в отдельности.

1. Необходимость (обоснованность) ограничений интересов.

Учитывая, что принцип соразмерности требует от государства устанавливать для предпринимателей только такие ограничения, которые необходимы для достижения публичных целей, очевидно, что в основе содержания принципа соразмерности лежит критерий необходимости. Эта идея находит свое подтверждение как в научной литературе, законодательстве, так и в судебных решениях.

Выделяя из положений ч. 3 ст. 55 Конституции РФ формулу принципа соразмерности ("только в той мере, в какой это необходимо"), М.В. Баглай справедливо считает, что "принцип соразмерности представляет собой гарантию от чрезмерных ограничений прав и свобод" человека и гражданина, выходящих за рамки необходимости.

И. Рихтер и Г. Шупперт раскрывают содержание критерия необходимости, указывая, что с позиции принципа соразмерности "каждый административный акт должен быть:

1) пригодным для достижения поставленной цели;

2) необходимым для достижения поставленной цели из-за отсутствия других подходящих и более мягких средств;

3) приемлемым (подходящим, соразмерным в узком смысле) для затронутого лица, несмотря на вмешательство в его основные права".

Карл Экштайн определяет необходимость также через такое синонимичное понятие, как уместность с точки зрения предмета, времени, территории применения ограничения и круга затрагиваемых лиц.

Критерий необходимости применяется не только в решениях Суда ЕС, но и Европейского суда по правам человека. В частности, в решении от 8 февраля 2001 г. по вопросу приемлемости жалобы N 47936/99, поданной Галиной Питкевич против Российской Федерации, Европейский суд по правам человека оценивал, было ли вмешательство государства необходимым, оправданным по смыслу п. 2 ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающей ограничение прав в публичных целях в демократическом обществе.

Необходимость является критерием определения соразмерности с позиции недопущения чрезмерности ограничения прав. Если норма права ограничивает экономическую деятельность свыше той меры, в которой это необходимо, такое ограничение необходимо признать чрезмерным. Требование определения той единственно возможной меры, заключающееся в самой сути принципа соразмерности, обусловливает существование многообразного инструментария для решения этой сложной задачи. Такой инструментарий можно с уверенностью назвать методологической основой принципа соразмерности, одним из элементов которого является соответствие между целями и средствами их достижения. Данный элемент исходит из содержания критерия необходимости, который означает также потребность достижения чего-то, какой-либо цели.

Важной особенностью критерия необходимости является недопущение принятия произвольных, необоснованных правовых актов или иных решений органами государства или иными регулирующими институтами или произвольного истолкования норм права. Так, Гражданский кодекс РФ в качестве основных начал гражданского законодательства закрепляет недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1).

Например, ст. 35 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" предусматривает возможность для органов государства принимать меры, затрагивающие внешнюю торговлю услугами, и вводить их, исходя из национальных интересов, если эти меры:

1) необходимы для соблюдения общественной морали или правопорядка;

2) необходимы для охраны жизни или здоровья граждан, окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

3) необходимы для выполнения международных обязательств Российской Федерации;

4) необходимы для обеспечения обороны страны и безопасности государства;

5) необходимы для обеспечения целостности и стабильности финансовой системы, защиты прав и законных интересов инвесторов, вкладчиков, держателей полисов, исполнителей финансовых услуг".

Негативное отношение к произвольности как основанию неправомерности положений нормативных актов нашло свое отражение и в судебной практике. Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно указывал, что неопределенность содержания правовой нормы не может обеспечить ее единообразное понимание, создает возможность злоупотребления исполнительной властью своими полномочиями, порождает противоречивую правоприменительную практику, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к произволу и, следовательно, к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона; самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции РФ.

Конституционный Суд РФ прямо связывает принцип соразмерности с необходимостью исключения произвольности в регулировании и правоприменительной практике, указывая в одном из решений, что "право частной собственности и свобода предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, не являясь абсолютными, могут быть ограничены законом. Однако как сама возможность ограничений, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

В другом случае в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы" указывается, что "Конституция Российской Федерации не исключает ограничение права частной собственности (статья 55, часть 3) и лишение этого права (статья 35, часть 3), однако возможность перераспределения собственности уравновешивается конституционно-правовым принципом неприкосновенности частной собственности. Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих постановлений пришел к выводу, что данный принцип может быть выведен из совокупности конституционно-правовых положений и включает в свое нормативное содержание конституционные гарантии обеспечения частным собственникам возможности свободного использования принадлежащего им имущества, стабильности отношений собственности, недопустимости произвольного лишения имущества либо несоразмерного ограничения права собственности".

По вопросам лицензирования предпринимательской деятельности Конституционный Суд РФ отметил, что отсутствие в законе "норм, регламентирующих порядок согласования субъектом Российской Федерации вопроса о выдаче федеральной лицензии, в том числе сроки, а также основания отказа, не означает, что при принятии соответствующего решения он вправе действовать произвольно, создавая тем самым для организации - соискателя федеральной лицензии дискриминирующие либо, напротив, необоснованно благоприятствующие условия".

В отношении правового режима малого предпринимательства правовая позиция Конституционного Суда РФ по вопросу о произвольном вмешательстве заключается в следующем: "...установив в абзаце втором части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" период, до истечения которого на индивидуальных предпринимателей - субъектов малого предпринимательства не распространяются изменения налогового законодательства, создающие для них менее благоприятные условия, законодатель воспользовался своим дискреционным полномочием и в дальнейшем не вправе произвольно отказаться от уже предоставленной юридической гарантии".