Оскарження до вищестоящого суду.

Адвокат — захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Конституція України проголошує, що підозрюваний, об­винувачений чи підсудний має право на захист (ч. 2 ст. 63). Забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основ­них засад судочинства (п. 6 ч. З ст. 129). Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59). В Конституції України також закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припу­щеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачать­ся на її користь (ч. 1, 2 і 3 ст. 62). Конституційні принципи забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист і презумпції невинуватості є важливою гаран­тією об'єктивного розслідування і судового розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинних осіб.

Підозрюваний — це особа, яку затримано за підозрою у вчиненні злочину або до якої застосовано запобіжний захід (наприклад, підписка про невиїзд з місця постійного прожи­вання або тимчасового знаходження без дозволу органу діз- нання чи слідчого) до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого (ч. 1 ст. 43і КПК).

Обвинувачений — це особа, щодо якої є досить доказів, які вказують на вчинення нею злочину, і на цій підставі слідчим винесено постанову про притягнення її як обвинува­ченого (ч. 1 ст. 43 КПК). Після віддання до суду обвинуваче­ний називається підсудним, а після винесення вироку — засу­дженим або виправданим.

Право вказаних осіб на захист включає як право захища­тися від підозри чи обвинувачення, так і право на захист своїх особистих і майнових інтересів. Функція захисту виникає од­ночасно з функцією обвинувачення і здійснюється паралельно з нею на всіх етапах руху кримінальної справи, поки існує обвинувачення.

Функцію обвинувачення в кримінальному процесі здійс­нюють слідчі органи, прокурор, громадський обвинувач, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники. Це — сторони обвинувачення. Функцію захисту від підозри й обвинувачення здійсню­ють підозрюваний, обвинувачений, підсудний і засуджений (надалі для стислості ми будемо говорити переважно про обвинуваченого), їх захисник, громадський захисник, а також цивільний відповідач та його представник. Це — сторони захисту. Оскільки сторони обвинувачення і захисту відстоюють кожна свою позицію, свій процесуальний інтерес, криміналь­ний процес набуває змагального характеру, що забезпечує повне, всебічне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи та її правильне, з врахуванням законних інтересів сторін, вирішення. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією з основних засад судочинства (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України).

Обвинувачений заінтересований в тому, щоб не бути: притягнутим до кримінальної відповідальності і засудженим, якщо він є невинним, або за більш тяжкий злочин, ніж той, який дійсно вчинив; без встановлених законом підстав підда­ним арешту та іншим заходам процесуального примусу; підда­ним несправедливому покаранню, тобто такому, яке призначено без врахування характеру і ступеня суспільної небезпеч­ності вчиненого злочину, особи винного й обставин справи, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність; обмеженим у правах, наданих законом; щоб була надана можливість реалі­зувати ці права і були забезпечені його особисті і майнові права. Це — законні інтереси обвинуваченого, вони включаю­ться в його право на захист у кримінальному процесі.

Забезпечення охорони особистих і майнових прав підоз­рюваного й обвинуваченого слідчими органами і судом поля­гає в обов'язку цих органів: не розголошувати без необхідності обставин їх особистого життя; не провадити дій, які принижу­ють гідність цих осіб або є небезпечними для їх здоров'я; повідомити про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, сім'ю, якщо місце її проживання відоме; повідомити про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування дружину або іншого родича, а також сповістити про це за місцем роботи або навчання; якщо обвинувачений є іноземним громадянином — направити постанову про арешт в Міністерство закордонних справ України; вжити заходів пік­лування про неповнолітніх дітей, до охорони майна і житла заарештованого чи засудженого до позбавлення волі; дати дозвіл родичам на побачення із заарештованим чи засудже­ним; скасувати запобіжний захід або постанову про відсторо­нення обвинуваченого від посади, якщо в їх подальшому застосуванні немає необхідності; вжити заходів до відшкоду­вання шкоди, заподіяної внаслідок незаконного засудження, затримання чи арешту. Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуально­го закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироків або інших рішень у справі.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудно­му права на захист полягає в тому, що закон: наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуальних прав, ви­користання яких дозволяє їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, обстоювати свої закон­ні інтереси; надає згаданим особам право скористатися юри­дичною допомогою захисника; покладає на особу, яка прова­дить дізнання, слідчого, прокурора, суддю і суд обов'язок до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, надати їм можливість захищатися встановленими законом за­собами від пред'явленого обвинувачення, забезпечити охоро­ну їхніх особистих і майнових прав (ст. 21 КПК), а також забезпечити безпеку підозрюваному, обвинуваченому, захис­нику, законному представнику, членам сімей та близьким родичам цих осіб (ст. 2 Закону про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві1).

Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюва­ному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченос­ті, викликані фактом затримання, пред'явлення обвинувачен­ня і засудження, вони неспроможні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції. Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторон­ньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності, конфіденційності.

Закон визнає участь захисника при провадженні дізнан­ня, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровіль­ної відмови підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника (ст. 45 КПК), причому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч. З ст. 46 КПК).

Як захисники до участі в кримінальних справах допуска­ються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адво­катською діяльністю, а за згодою підсудного — і близькі родичі, опікуни або піклувальники (ч. 1 ст. 44 КПК). На практиці захисниками є переважно адвокати.

Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням. Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвину­ваченим чи підсудним, його законними представниками, ро­дичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч. 1 ст. 47 КПК) Це відповідає прийнятим на VIII Конгресі ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. в Нью-Йорку «Основним положенням про роль адвокатів», які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допо­могою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п. 1) і що обов'язком урядів є забе­зпечення можливості кожному бути інформованим компетен­тними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрьму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п. 5). Конститу­ція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захис­ника своїх прав (ч. 1 ст. 59).

Захисник за призначенням (причому лише з числа адво­катів) залучається до участі в справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єд­нання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохан­ня підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захис­ника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо). «Основні поло­ження про роль адвокатів» передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забе­зпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п. 6). Консти­туція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч. 1 ст. 59).

В разі участі адвоката в кримінальній справі за призна­ченням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 47 КПК).

Слідчий орган, судця і суд не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням.У цьому разі останній замінюється захисником за угодою.Якщо підозрюваний,обвинувачениийчи підсудний висловили бажання мати певного захисника,то заміна його іншим без їх згоди,відсутності даних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушення права на захист,бо замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного,обвинуваченого,підсудного.В тих випадках,коли явка для участі в справі захисника,якого обрав підозрюваний,неможлива протягом 24 годин,а захисника,обраного обвинуваченим чи підсудним,-протягом 72 годин,особа,яка провадить дізнання,слідчий,суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують його самі.

Адвокат не в праві відмовитися від захисту підозрюваного,обвинуваченого,підсудного(ч.1 ст.7Закону про адвокатуру,ч.8 ст. 43 КПК).

Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у ви­падках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання,прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідан­ня, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосун­ках (ч. 2 ст. 7 Закону про адвокатуру), коли адвокат брав участь в даній справі як представник цивільного позивача, цивільно­го відповідача, підлягає допиту як свідок, є родичем обвину­вача або потерпілого (ч. 1 ст. 61 КПК). Адвокати — народні депутати України не можуть брати участь у справах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у державній зраді (ч. З ст. 5 Закону про статус народного депутата України2). Один і той же адвокат не може бути захисником двох або декілька підозрюваних, обвинувачених, підсудних, коли інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого (ч. 2 ст. 47 КПК). За наявності цих обставин адвокат повинен відмовитися від виконання обов'я­зків захисника в справі (в останньому випадку — залишитися захисником лише одного з підозрюваних, обвинувачених, під­судних або тих з них, інтереси захисту яких не є суперечливи­ми). На цих же підставах він може бути усунутий від участі в справі за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду (ч. З ст. 61 КПК).

Незнання захисником мови, якою ведеться розслідування чи судовий розгляд справи, не є підставою для усунення адвоката від участі в справі. В таких випадках треба забезпечи­ти участь перекладача в процесі.

Повноваження адвоката на участь у справі повинно бути підтверджено відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі.Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсу­дного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу (ч.1 ст. 7 Закону про адвокатуру, ч. 1 ст. 48 КПК). Засоби захисту—це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямо­вані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'я­зок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, бо вони не мають права пере­кладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22КПК), а отже, і на його захисника. При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків пе­ред підзахисним останній вправі відмовитися від нього і вима­гати повернення внесеної плати повністю або частково (зале­жно від обсягу і якості роботи, виконаної адвокатом), в тому числі і через суд в разі виникнення спору (ч. З ст. 12 Законупро адвокатуру). Але сам адвокат ні під яким приводом (нап­риклад, розбіжності з обвинуваченим у питаннях тактики,засобів здійснення захисту, визнання чи заперечення вини),
крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь в даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахи­сного відмовитися від його допомоги. Така відмова, як і відмова під впливом рекомендацій слідчих органів, прокурора чи судді, не може розглядатись як добровільна.

Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що випра­вдують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність, І в цих межах він сприяє виконан­ню завдань кримінального судочинства, а здійснюваний ним кримінальний захист є, за висловом А.Ф.Коні, «суспільним служінням»1. «Він повинен бути лише правозаступником... бути не слугою свого клієнта і не пособником йому в намаган­ні уникнути заслуженої кари правосуддя, але помічником і порадником людини, яка, за його щирим переконанням, не­винна зовсім або зовсім не так і не в тому винна, як і в чому обвинувачують»2.

Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, пі­дсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі. «Адвокати не повинні іденти­фікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв'язку з виконанням їх професійних обов'язків», — вказується в доку­менті ООН «Основні положення про роль адвокатів» (п. 18). Навіть якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, адвокат вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невин­ність чи меншу винність. Коли ж він заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопус­тима. У цьому випадку адвокат не вправі діяти за своїм внут­рішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним об­винувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена. Відома лікарська заповідь: «Не зашкодь!» повністю діє і тут. Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, грунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів у справі. «Адвокат завжди повинен бути лояльним до інтересів свого клієнта», — в «Основних поло­женнях про роль адвокатів» (п. 15). Закон про адвокатуру встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч. 2 ст. 7).

Деякі вчені та адвокати допускають можливість альтернати­вної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнан­ня його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання. Проте, на нашу думку, альтернативна позиція адвоката є неп­рийнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту. Судові має бути висло­влений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятли­вим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обста­вин, що пом'якшують відповідальність підсудного. На все, що має хоч найменше значення для захисту, повинно бути звернуто увагу суду.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визна­ченні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту1 є незалежним. Процесуальна са­мостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих проце­суальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підза­хисному не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про так­тичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваче­ного і не викликало з його боку небажаної реакції.