Обычное право и его фиксация в письменном виде.

«Мононормы». При возникновении родовых общин на базе культов, обрядов, традиций складывались несложные правила поведения, соблюдение которых было для всех обязательно. Эти нормы были проникнуты духом коллективизма, предусматривали взаимную поддержку членов общин, регулировали хозяйственную деятельность и брачные отношения, устанавливали различные запреты (табу) и жесткие рамки поведения для членов общины. Строго регламентировался порядок распределения добытого общиной продукта. В случае нежелания подчиняться этим нормам нарушитель подвергался избиению, изгнанию и даже казни. Реальную основу рода составляли общее право на его имущество, совместное управление, распределение и исполнение обрядов. Обычаи рода, племени носили синкретический (слитный, нерасчлененный) характер первоначальных императивов. В современной исторической науке и этнографии нормы первобытного общества получили название "мононорм", специфичных для этого периода истории человечества.

«Обычное право» (в европейской традиции присутствует название «народное право»). Обычаи – исторически сложившиеся правила поведения, вошедшие в привычку и санкционированные всем обществом, обязательные для исполнения; передавались из поколения в поколение устным путем, могли сохраняться специальными людьми – законоговорителями или жрецами родов. На основе обычаев и традиций рода или племени сложилось обычное право. Обычное право и другие виды социальных норм (ритуалы, обряды, этикет и пр.) являлись признаком общественной саморегуляции в т.н. эпоху «архаичного, детского права». Они обеспечивались мерами убеждения и принуждения (запрет, изгнание из рода). Эти правила закрепляли на основе накопленного опыта наиболее рациональные, выгодные для рода и племени отношения людей, формы их поведения, определенную соподчиненность в коллективах и т.п.

После неолитической революции и формирования протогосударств правовые отношения усложнились. Например, в праве собственности происходило закрепление права отдельной личности на землю вместо родовой. Например, парцеллы – владение землей, предоставленное родом отдельному человеку или семье. Была запрещена кровная месть.

Коренной задачей сменявшего родовые обычаи правового регулирования было стремление создать единый, общий порядок отношений между людьми, соответствующий потребностям производящего хозяйства. Наиболее сложившейся идеологической силой такого объединения выступила религия. Поэтому первоначально становление обычного права (правовой обычай) происходило под знаменем религии, объединявшей родовые и территориальные общины. В обычном праве, как правило, сохранялись остатки обычаев родового строя, божьего суда (ордалии) и одновременно закреплялись нормы патриархального быта соседской общины с ее неравенством членов "большой семьи", кастовые (освящаемые религией) привилегии высших сословий и обязанности низших, нормы купли-продажи земель и другого имущества, прежде составлявшего общинную собственность, жестокие наказания для низших групп при допущении выкупа или ритуального действия для высших сословий.

Правовой обычай содействовал и закреплял власть главы государства на основе ее божественного происхождения, устанавливал смертную казнь за бунт, покушение на правителей и чиновников, на религиозные основы.

Эти правовые обычаи сохранили свое значение и в становлении юридического права у народов античных государств - Древней Греции и Рима, а также у народов, переходивших к цивилизации феодального типа, - у германцев, кельтов, славян, на Востоке - арабов. В античных государствах прежние родовые обычаи (квиритов - в Риме, афинян - в Греции) сменились правовыми обычаями военной демократии в результате развития рабовладения и перехода к наследственному семейному владению землей, вызвавшему первое расслоение на богатых и бедных, продававших землю за долги. Однако в афинской, а также римской истории, главное значение сравнительно быстро приобрели законы демократического государства (Законы Солона - в Греции, Законы XII таблиц - в Риме). В Спарте, напротив, пережитки родового строя длительное время сохранялись для обеспечения власти спартиатов, покоривших другие племена. Эти пережитки выражались главным образом в сохранении быта и обычаев военной демократии (суровый быт, ограничения землевладения, общественные трапезы и т.п.).

В развитии германских и славянских народов правовые обычаи, тесно связанные с военным бытом и сохранением язычества, долгое время главенствовали. Это нашло свое отражение в древнейших памятниках права - "варварских правдах" («Салическая правда» франкского государства, «Русская правда» у славян), возникших как записи правовых обычаев предков.

Большую роль в становлении новых правовых норм играли судебные органы, защищавшие, прежде всего, интересы имущих и привилегированных групп. Они содействовали разрушению устаревших обычаев родового строя, закрепляли в своих решениях те обычаи, которые отвечали новым порядкам.

Судебные функции первоначально осуществлялись жрецами в форме религиозного ритуала либо принадлежали верховному правителю (князю, царю, королю) и назначаемым им судебным органам. Все это способствовало созданию правовых норм судами, т.е. возникновению судебного прецедента, под которым понимается превращение решения суда по конкретному делу в общую норму.

Становление государственности требовало все более прочного закрепления правовых норм. С появлением письменности эти нормы получают такое закрепление в первых законах верховной власти - царя, короля, князя, народного собрания, сената либо другого коллегиального органа, где главенствующее положение занимали представители высших сословий - родовая знать, духовная аристократия, военная и торгово-промышленная верхушка общества.

Записывались не только нормы обычного права, но и законы, выработанные в процессе становления государства.

Основной правовой единицей обычного права выступал не только индивид, но и община (двор, род, сообщество товарищей). Большое место в обычном праве было отведено установлению выкупных платежей за нанесенный ущерб (виры, вергельд и пр.), в том числе и в пользу власти. При неясности ситуации использовался божий суд, исход которого определялся всеми членами группы. Большую роль играли клятвы и присяги, обрядовые процедуры. Формализованность правовых обычаев объяснялось тем, что оно было почти целиком устным. Другими характерными институтами обычного права были: судебный клич, когда обнаруживалось преступление, объявление вне закона, что влекло потерю всего имущества и риск быть безнаказанно убитым кем угодно; ноксальная выдача, то есть отдаче жертве предмета или раба, нанесшего обиду.

Право - более сложный регулятор, чем обычаи, ибо кроме запретов в нем используются и такие способы правового воздействия, как дозволение и обязывание, создающие широкие возможности для упорядочения общественных отношений. Возникновение права - следствие усложнения социальных связей, обострения противоречий в обществе, с регулированием которых первобытные нормы справлялись все меньше и меньше.

Правовые нормы складывались преимущественно тремя основными путями:

1) перерастание мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и санкционирование их в этой связи силой государства;

2) правотворчество государства, которое выражается в издании специальных документов, содержащих юридические нормы, - нормативных актов (законов, указов, постановлений и т.п.);

3) судебное право, состоящее из конкретных решений (принимаемых судебными органами и приобретающих характер образцов для решения других аналогичных дел).

На процесс возникновения и развития права также оказывало влияние множество различных факторов, специфика географических, культурно-исторических и иных обстоятельств. В частности, на Востоке, где весьма велика роль традиций, обычаев, религии, право возникает под их сильным воздействием. Основными источниками права здесь выступают нравственно-религиозные воззрения и нормы (идеи Конфуция в Китае, Законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах и т.п.). В Европе же кроме обычаев все больше заявляли о себе правотворчество государственных органов (законодательные акты) и судебное право (прецеденты).

Феодальное право.

Характерные черты феодального права, сложившегося в период с 11 до 13 вв. и продолжавшего существовать до 18 в.:

1. главное место занимали нормы, регулирующие поземельные отношения, обеспечивающие внеэкономическое принуждение;

2. возникновение «права привилегий», закрепляющего сословный неравноценный подход;

3. отсутствие деления на отрасли права, существовали ленное право, манориальное (помещик - крестьянин), церковное, торговое, городское и пр.;

4. одним из основных источников являлись церковные нормы (каноническое право римско-католической церкви: внутрицерковные отношения, церковная юрисдикция не имела четких границ до 15 в., брачно-семейные отношения, завещания и пр.);

5. наличие партикуляризма, т.е. отсутствие единого национального права на всей территории государства и господство правовых систем, основанных на местных обычаях;

6. рецепция римского права.

Для юридических сборников периода становления и развития феодализма характерно то, что они главным образом касались основных моментов уголовного права и процесса.

В то же время следует отметить, что феодальное право, в отличие от писанного обычного права, достаточно четко прописывает конкретные нормы (например, наследуемость феода стала объективной и универсальной нормой, сравнительно точной по значению и более или менее единообразной по всей Европе), единообразие принципов. Складывающаяся система сюзеренно-вассальных отношений также находила отражение в законах: различные формы личностных повинностей вассалов сюзеренам превратились в имущественные обязательства, а различные формы прямого экономического господства перешли в форму податей, что оставляло вассалам значительно больше личной свободы и экономической независимости. Вассал все больше управлял феодом без личного надзора сеньора. В то же время многие черты договора между сюзереном и вассалом оставались на уровне обычного права. Договор верности (присяга) между ними не мог быть расторгнут по обоюдному согласию, потому что он был основан на священном обете пожизненного обязательства. Присяга на верность и присяга на службу составляли единые понятия, подразумевающие военную службу, налоги, дани, пособия, браки и опекунство, судебную деятельность, наследуемость и отчуждаемость феода, правила выморочности и т.п. Только со временем эти понятия получили письменное закрепление.

Большую роль в становлении феодального права играло, как уже говорилось выше, каноническое право (описание грехов и полагающееся за них наказания – основное, что вошло из церковных канонов в светскую практику). В период становления феодализма как общественно-экономической формации происходит и институализация церкви как политической и юридической единицы. В связи с этим необходимо заострить внимание на том, что феодальное право в целом дуалистично (дуализм церковной и светской правовых систем). Каноническое право, как и королевское право эпохи феодализма, основывалось во многом на священных текстах и обычаях. Оно было систематизировано, проводилась политика преемственности церковного законодательства.

Особое место в формировании феодального права занимает право Англии. Для п рецедентного права (доктрина судебного прецедента выведена только в 1854 г. и закреплена в актах второй половины 19 вв.) характерно:

а) ведущие источники - судебные решения (для судов более низкой подчиненности судебные решения высших судов), труды английских правоведов (трактаты, например, юстициария Гленвилля), статуты (король и парламент вместе, не могли обсуждаться судом и изменяться им), нормы торгового и канонического права;

б) существование общего права – разъездные суды собирали воедино местные судебные решения и практику, на их основе вырабатывали общие нормы, которые издавались в специальных судебных приказах (требование, иск составлялись на их основе), реестры приказов, «Свитки тяжб» - протоколы судебных заседаний, судебные отчеты. Именно так зародился основной принцип общего права: решение вышестоящего суда, записанные в «свитки тяжб» являлись обязательными при рассмотрении аналогичного дела этим же или нижестоящим судом. Этот принцип стал называться судебным прецедентом.

в) наличие «права справедливости»: милость короля, «по совести», используется не в ущерб общему праву, чаще – если коллизия не отражена в нормах общего права. Сведено в единую систему в 17 в., контролируется палатой лордов английского парламента.

Наличие общего права и права справедливости в Англии действует до сих пор, поэтому англо-саксонская правовая система часто называется дуалистической.

В период древнего мира и феодализма зарождается и религиозная семья права (Арабских халифат, Китай, Индия и пр.)

Шариат (в переводе означает «праведный путь»). Мусульманское право носит конфессиональный характер. Шариат регулирует не отдельные сферы общественной и церковной жизни, а выступает как всеохватывающая нормативная система, имеющая относительно цельный характер. Порядок, установленный Аллахом, не подлежал ни отмене, ни изменению. Главное – смирение и послушание. Частная собственность священна. Основные источники: Коран и Сунна, а также сборники фикха. В первых двух есть нормы, противоречивые по содержанию. Таких противоречий насчитывается 225 и в свыше чем в 40 сурах имеются «отмененные» (мансух) аяты. Поэтому возникла потребность дать толкования Корану («тарсиф»). В период средневековья зарождается фикх – исламское законоведение, правовые школы («мазхабы»):

- сунниты (суннитское богословие называется «колам»): увязать строгие нормы Корана и Сунны с реальными потребностями сегодняшнего дня (авторитет специалистов – рай, иджма, кияс, истислах (источники права)). Сформировались в рамках этого правового течения следующие мазхабы: ханифизм - помимо суннитских методов, большое внимание уделяется обычному праву; маликизм, шафизм, ханбализм. Все они в той или иной степени используют в толковании авторитет богословов. Им приданы равные права.

- шииты: пророки Али и Мухаммед выступают практически равноправными лицами. Поэтому третьим источником права считается «Два светила», в которых описывается роль Али. Составили собственные предания – хабары (ахбары). Школы: имамиты (почитание 12 имамов) и исмаилиты. Ипостасью высшего божества является мировой разум.

Таким образом, законы шариата – это правовая систематизация поведения правоверных, их обязательств перед людьми, обществом и Аллахом. Шариат регулирует нормы взаимоотношений в семье, обществе, порядок решения имущественных споров, взысканий и наказаний в случае нарушения религиозных предписаний. Очень важно при оценке того или иного действия намерение человека.

Другими правовыми системами, основывавшимися на религиозных постулатах, являлись правовые системы Китая и Индии.

Конфуцианство. Возникло в Китае в 551-479 г. до н.э. на базе учения Конфуция. Он выступал за приоритет морали над законом, поэтому конфуцианством строго регламентировались нормы поведения: в обществе должны быть «верхи» (управляют) и «низы» (трудятся и повинуются). Конфуцианство признавало культ семьи, предков. Отсутствовало писанное частное право. Другим течением, оказавшим сильное влияние на складывание и развитие правовой системы Китая, был л егизм. Возник в 5 – 3 вв. до н.э. В его основе лежало жесткое законодательное регулирование государством всех сторон жизни: безусловный примат писанного закона, сила и авторитет которого должны были держаться на карательных методах правителя.

Индуизм (Индия) обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и к определенному пониманию мира. Все люди с момента рождения разделены на социальные иерархические категории (варны и касты), каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей. Поведение людей (нормы – «шастры») определялось тремя движущимися силами: добродетелью, интересом и удовольствием. Каждой из этих движущих сил соответствует свой вид шастры. Добродетель – комплекс обязанностей, соблюдение которых обязательно для всех, кто не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире (изложены в дхармашастрах, дополняются специальными комментариями, используемыми в судах).

 

Вопрос 33

Источники (формы) права

Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности.

По существу, речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне.

Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Под нормативными актами понимают акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие, «привязанных» к определенным субъектам, с конкретным обстоятельствам места и времени.

Один из главных признаков разделения всех нормативных источников - это принадлежность к той или другой отрасли права: конституционному, административному, гражданскому, уголовному и т.д.

Другое основание деления нормативных актов - по субъектам их издания: акты органов государства; санкционированные государством акты общественных организаций; акты органов самоуправления; акты непосредственного народного волеизъявления (например, референдума). К данной классификации примыкают и более конкретизированные деления актов по издавшему их органу: акты парламента, правительства, министерства, муниципального органа и т.д. Учитывая неодинаковую роль основных частей механизма государства, следует особо обратить внимание на акты органов государственной власти и акты органов государственного управления.

Центральным и главным является подразделение нормативных актов в соответствии с их иерархической структурой. В данной классификации основным критерием отнесения нормативного акта к тому или другому виду служит его юридическая сила.

Юридическая сила указывает на место акта, его значение, его верховенство или подчиненность, зависит от положения и роли органа, издавшего акт, от конституционных его полномочий и компетенции, которой он наделен по действующему законодательству.

Общему построению системы законодательства в любом государстве свойственно деление на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Оно отражает не только формальную сторону (верховенство закона), но и особенности содержания законов. В них содержатся основополагающие первичные нормы, базовые положения по основным вопросам государственно-правовой общественной жизни.

1. Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Законы принимаются в особом порядке высшими органами власти (федерации или ее членов) или непосредственно народом в ходе референдума. В них выражается суверенная воля народа по поводу общественного и государственного строя, принципов организации и деятельности государственного аппарата, прав и обязанностей граждан, крупных вопросов экономического и политического развития и т.п. Хозяйственное и культурное развитие общества, борьба с наиболее опасными антиобщественными проявлениями направляются в угодное обществу русло с помощью законов. Роль законов в особенности возрастает в период преобразований общественной жизни, в условиях развития демократии, повышения политической активности масс.

Законы, с точки зрения их юридических качеств, обладают высшей юридической силой. Это означает, что:

· все остальные правовые акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им; в случае расхождения акта с законом действует последний;

· законы не подлежат утверждению со стороны какого-нибудь другого органа;

· никто не вправе отменить или изменить закон, кроме того органа, который его издал.

· первичность законов, их высшая юридическая сила и особый порядок принятия - вот особенности этой разновидности; нормативных актов. Отсюда вытекают и требования к ним:

· законы должны регулировать действительно коренные вопросы;

· они должны быть совершенными по содержанию и по форме;

· их соблюдение должно быть непререкаемым.

Законы подразделяют на обыкновенные и конституционные. К последним относятся конституции и примыкающие к ним основополагающие законы, регулирующие вопросы общественного и государственного устройства.

Особое место в системе нормативных актов занимают акты президентской власти. Они относятся к подзаконным актам и в принципе должны носить исполнительский характер. С юридической точки зрения, только в условиях чрезвычайного или военного положения и только на основе конституции президентские акты могут приостанавливать или корректировать законы.

2. К подзаконным нормативным актам, имеющим превосходящую юридическую силу по отношению к ведомственным актам и актам местных органов, относятся постановления и распоряжения правительства. В них часто содержатся первичные нормы, но они также должны быть исполнительскими.

Подзаконные нормативные акты отдельных ведомств, как правило, регулируют внутриведомственные отношения. Однако некоторым из центральных ведомств, например МПС, МВД, в строго ограниченной сфере предоставляется право издавать акты внешнего действия. Случается, что какие-то акты принимаются вразрез с законом, ущемляют права и интересы граждан. Но тогда положение поправляется актами конституционного правосудия.