Согласие донора и формальное выражение этого согласия

1. Согласие донора на изъятие трансплантата ex vivo

Согласие донора является условием, без соблюдения которого невозможно произвести изъятие трансплантата ex vivo. Это согласие нельзя ни заменить действием в состоянии крайней необходимости, ни подвести под действие нормы Уголовного кодекса о неоказании помощи (ст. 207 УК).

Разумеется, изъятие регенеративного трансплантата не должно означать причинение необратимого вреда здоровью человека, но любое вмешательство в целостность его организма связано лишь с вероятностью того, что оно будет протекать предполагаемым путем и не возникнут непредвиденные осложнения. Учитывая рискованность каждой хирургической операции, с точки зрения права и морали недопустимо, чтобы кто-то другой решал вопрос об оперативном вмешательстве в организм другого человека в целях изъятия трансплантата.

Изъятие нерегенеративного трансплантата без согласия донора еще более предосудительно, потому что донору вследствие этого причиняется непоправимый вред. И надо согласиться с точкой зрения, согласно которой даже в ситуации, когда есть все условия для действия в состоянии крайней необходимости, никому не позволительно производить взятие крови, тканей или органа, хотя бы такое вмешательство и было единственным средством для спасения жизни или здоровья другого человека.

Таким образом, изъятие трансплантата из организма живого человека (донора) можно производить только с его согласия. Согласие должно быть выражено свободно и осознанно, определенно и понятно.

В свободу выбора и принятия решения о согласии входит и ознакомление донора с целью изъятия, с вероятностью успешного результата трансплантации, с риском, который угрожает ему во время проведения операции и в послеоперационный период, в особенности, если речь идет о предполагаемом изъятии нерегенеративного трансплантата. Информация, предназначенная донору для ознакомления, не должна содержать поверхностных и неполных сведений.

Изъятие трансплантата допускается производить только с согласия донора. Изъятие, которое сделано раньше, чем донор объявил о своем согласии, следует классифицировать как противоправное, даже в том случае, если донор впоследствии подтвердил свое согласие. Противоправным следует признать и такое изъятие, которое произведено с согласия, от которого донор в промежутке отказался. Принцип отказа от согласия в любой стадии, предшествующей трансплантации, вытекает из суверенного и неотъемлемого права человека на охрану своей телесной неприкосновенности. Это требование очевидно само по себе, и в медицинской практике оно соблюдается, невзирая на отсутствие правовой нормы. Основание отнесения его к правовой норме продиктовано необходимостью максимальной правовой охраны донора.

Поскольку согласие донора является гражданско-правовым действием, к нему применимы и положения статей ГК об условиях юридических действий. В качестве одного из таких условий можно установить сохранение в тайне имени донора. По другому условию можно было бы заранее оговорить, что изъятая ткань или орган должны трансплантироваться конкретному реципиенту. Донорство трансплантата могло бы зависеть и от многих других обстоятельств которые донор определит как условия изъятия в конкретном случае, поскольку и если они не противоречат условиям, предусмотренным ГК.

Возникает вопрос и о форме согласия: должно ли оно выражаться словами или допустимо и молчаливое согласие? О согласии донора можно вести речь только при одном условии: если донор высказал его словами.

Форма предоставления согласия предназначена в первую очередь для того, чтобы обеспечить защиту врача от обвинений в том, что он изъял трансплантат без согласия донора, либо без соответствующего его ознакомления. С этой точки зрения целесообразно представить согласие в письменной форме, как того требует, к примеру, Закон "О трансплантации органов и/или тканей человека", либо в виде документа, выданного государственным нотариатом.

По вопросу письменной формы в научной литературе высказываются и противоположные мнения. В частности, о том, что даже согласие, выраженное в письменной форме и подписанное пациентом, не гарантирует отсутствие давления, оказанного на донора со стороны врача или других лиц.

Важной правовой предпосылкой для утверждения согласия на изъятие трансплантата ex vivo является умственная зрелость и вытекающая из нее способность к юридическим действиям. По гражданскому праву способность к юридическим действиям возникает в полном объеме с восемнадцати лет.

До сих пор анализировался вопрос о согласии лиц с полной дееспособностью.

В правовой теории бытует мнение, согласно которому вместо лица, частично или полностью неспособного к юридическим действиям, даже его законный представитель не вправе дать согласие на изъятие ткани и органа из его организма. Такая точка зрения отражена в российском законодательстве. То есть, другие лица не в силах дать такое согласие, поскольку изъятие тканей или органов осуществляется не в интересах, а в ущерб тому лицу. Наоборот, с точки зрения законодательства некоторых других стран (Чехия, США), нет необходимости определять статус недееспособных лиц. Вместо них согласие на изъятие трансплантата должен давать законный представитель.

Другую группу лиц, вместо которых кто-то другой должен выразить согласие с донорством трансплантата, образуют лица с ограниченной дееспособностью. Решение о способности выражать свое согласие на донорство трансплантата, хотя его дееспособность ограничена, будет зависеть от того, как был определен объем ограничения в дееспособности: позитивно, т. е. были определены действия, которые лицо вправе совершать, или негативно, т. е. путем определения действий, которые запрещается совершать. В случае негативного способа ограничения можно предполагать, что человек не лишен возможности заявлять о своем согласии с донорством трансплантата. Наоборот, в случае позитивного способа ограничения очевидно, что лицо с ограниченной дееспособностью было бы вправе выразить согласие на донорство трансплантата только при условии признания за ним этого права в исключительном случае.

2. Согласие донора на изъятие трансплантата ex mortuo

Изъятие трансплантата из организма мертвого донора – это единственная возможность получить непарные органы, так как изъятие такого органа ex vivo неизбежно приводит к смерти донора. А если к этому добавить риск, угрожающий живущему донору регенеративного трансплантата, то становится ясно, почему современная медицина предпочитает производить изъятия тканей и органов ex mortuo.

Компенсация за донорство трансплантата

Вопрос о вознаграждении за донорство трансплантата неоднократно дискутировался в медицинской и юридической литературе, и мнение большинства склонялось к отказу от компенсации. Этот научный подход отразился и в правовом регулировании, в частности, в венгерском, хорватском, итальянском и российском законодательстве. В чехословацком праве установлена норма, по которой донорам выдаются специальные значки, по которым после изъятия предоставляются возможности по получению пособия для улучшенного питания и восстановления сил. Здесь явно имеются в виду доноры, сдающие кровь. В этом смысле определение субъекта права на вознаграждение недостаточно. Современная медицина имеет дело с людьми, выполняющими донорские функции не только при сдаче крови, но и в связи с проведением трансплантаций и искусственного оплодотворения. Поскольку в правовой норме термин "донор" употребляется без специального уточнения его, то действие нормы распространяется на вознаграждение всех доноров, включая и доноров трансплантата. Однако такое правовое решение вопроса в последнем случае нельзя признать удовлетворительным. Есть несколько способов правового регулирования возмездного или же безвозмездного дарения трансплантата:

1) возможен принципиальный отказ в компенсации за трансплантат;

2) второй вариант основывается на гражданском правоотношении между донором и реципиентом, т. е. допускается компенсация реципиенту в размере, который определяется по соглашению сторон, либо в пределах установленной законом максимальной суммы;

3) в третьем варианте компенсация осуществляется за счет государства в форме социальных выплат (пособие по временной нетрудоспособности либо пенсия из фондов социального обеспечения).

Ни в юридической теории, ни на практике не существует категорического отказа в возмещении вреда, причиненного здоровью. Примером может послужить возмещение ущерба от несчастного случая. Если признается необходимость возмещения ущерба лицам, здоровье которых повреждено по недосмотру, против их воли, то тем более нельзя отказать в этом лицам, которые добровольно даровали другому свою ткань или орган.

Следовательно, правоучредитель не должен руководствоваться принципом полного отказа в компенсации за трансплантат. Но надо исключить юридическую возможность компенсации, которая ведет к возникновению отношений купли-продажи между донором и реципиентом. Значит, правовым основанием компенсации донора трансплантата не должно быть заключение гражданско-правовой сделки между ним и реципиентом.

Необходимо установить компенсацию, которая производится в порядке государственных выплат и льгот за счет общественных фондов. В случае трансплантации речь идет о предоставлении медицинской помощи и обеспечении охраны здоровья, на что каждый имеет право на основании Конституции РФ.

Решая вопрос о правовом регулировании компенсации за счет государственных и общественных средств, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства:

1) Полностью исключить вознаграждение за трансплантат, изъятый из трупа, поскольку в этом случае компенсация означает не что иное, как стоимость трансплантата.

2) За регенеративный трансплантат гарантировать вознаграждение в виде факультативного одноразового пособия либо соответствующих неоднократных льгот. Правила предоставления пособия или льгот следует определить аналогично порядку возмещения утраты трудоспособности в связи с несчастным случаем; признание права на получения пособия или льгот должно быть поставлено в зависимость от характера изъятой ткани и продолжительности восстановительного периода.

3) За нерегенеративный трансплантат гарантировать предоставление регулярных обязательных льгот.