з) Основная норма международного права

Если рассмотреть теперь международный правопорядок в его отношении к отдельному государственному правопорядку и если при этом считать (как это часто делается), что международное право действительно для государства только в случае, если это государство, т. е. его правительство, на основании своей конституции признало это право,- тогда остается верным уже ранее данный нами ответ на вопрос об основании действительности права: этим основанием служит постулируемая основная норма, соотносящаяся с действенной государственной конституцией. Ведь тогда международное право -лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основанием действительности которого является основная норма, соотносящаяся с действенной государственной конституцией. Эта основная норма одновременно служит основанием действительности и государственной конституции, и международного права, признанного на основании этой конституции, т. е. ставшего действительным для этого государства. Однако ситуация меняется, если международное право рассматривать не как составную часть государственного правопорядка, а как единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки и который ограничивает их сферы действительности; иначе говоря, если исходить из примата не государственного, а международного правопорядка. Международный правопорядок и в самом деле содержит норму, обосновывающую действительность индивидуальных государственных правопорядков Поэтому в позитивном международном праве можно найти основание действительности каждого отдельного государственного правопорядка. Тогда основание действительности этого правопорядка не просто постулируемая, а установленная норма. Эту норму международного права обычно описывают следующим высказыванием: «В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)». При этом неважно, осуществляет ли правительство эффективный контроль на основании уже ранее существовавшей конституции или же на основании конституции, установленной им в результате революции. В терминах права это означает: норма общего международного права уполномочивает индивида или группу индивидов - в качестве легитимного правительства - создавать и применять нормативный порядок принуждения на основе действенной конституции. Следовательно, эта норма легитимирует этот принудительный порядок для пространственной сферы его фактической действенности в качестве действительного правопорядка, а конституируемое им сообщество - в качестве государства (в смысле международного права). При этом не имеет значения, пришло ли это правительство к власти легитимным (в смысле прежней конституции) или революционным путем. С точки зрения международного права, эту власть следует считать правовой властью. Это значит, что международное право легитимирует успешную революцию в качестве правотворческого фактора. Если же основанием действительности отдельного государственного правопорядка признается некая позитивная норма международного права в ее применении к государственной конституции, тогда проблема основной нормы как бы смещается. Ведь тогда основанием действительности государственного правопорядка оказывается уже не постулируемая, но фактически установленная норма международного права. Раз так, то возникает вопрос об основании действительности этой нормы и всего международного правопорядка, к которому принадлежит эта норма, лежащая в основе государственного правопорядка, - норма, в которой этот правопорядок находит непосредственное, хотя и не последнее, основание действительности. Основанием действительности международного правопорядка может быть лишь основная норма международного права, которая тем самым служит опосредованным основанием действительности государственного правопорядка. Как и всякая подлинная основная норма, это не установленная, а постулируемая норма. Она представляет собой предпосылку, позволяющую рассматривать так называемое общее международное право, т. е. в общем и целом действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу как правовые нормы, обязывающие государства. Эти нормы создаются обычаем, который конституируется фактическим поведением государств, т. е. поведением людей, действующих согласно государственным правопорядкам в качестве правительств. Если они истолковываются как обязательные для государств правовые нормы, то это происходит потому, что постулируется основная норма, вводящая обычай межгосударственных отношений в качестве правотворческого фактора. Эта основная норма гласит: «Государства, т. е. их правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем», или: «Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю». Это политико-правовая конституция международного права.

Одна из норм общего международного права, созданная обычаем, уполномочивает государства регулировать свои взаимоотношения посредством договоров. Эта созданная правовым обычаем норма служит основанием действительности международно-правовых норм, созданных посредством договоров. Обычно ее формулируют так: pacta sunt servanda. Постулируемая основная норма международного права, вводящая обычай межгосударственных отношений в качестве правотворческого фактора, выражает принцип, являющийся исходным постулатом (Grund-voraussetzung) всякого обычного права («индивид должен вести себя так, как обычно ведут себя другие члены сообщества, полагающие при этом, что они должны так себя вести»), применительно к поведению государств по отношению друг к другу, т. е. применительно к поведению людей, которые, согласно государственному правопорядку, особым образом квалифицируются как органы, а именно - как правительственные органы.

Основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, внеположной позитивному праву, даже ценности мира, который гарантируется созданным обычаем общим международным правом и созданным на основании норм договорного права частным международным правом. Международное право и (если постулируется его примат) подчиненные ему государственные право-порядки действительны не потому что и не в той мере, в какой они осуществляют ценность, которую представляет собой мир (Friedenswert). Они могут осуществлять эту ценность, если и в той мере, в какой они действительны; а они действительны, если постулируется основная норма, вводящая обычай международных отношений в качестве правотворческого фактора, независимо от содержания созданных таким образом норм. Если основанием действительности государственного правопорядка считается некая норма международного права, то это значит, что международный правопорядок понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок. Если же государства, т. е. государственные правопорядку все же называются «суверенными», то этот «суверенитет» может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества.