Свобода господарського договору, її межі

Для господарського договору, як різновиду цивільно-правових договорів, характерний принцип свободи договору.

Свобода господарського договору існує не лише на стадії укладення, але й виконання, зміни та припинення договору. Кожній із цих стадій властиві свої елементи свободи договору.

В залежності від стадії на якій проявляється свобода господарського договору її можна поділити на:

1) свободу укладення господарського договору;

2) свободу виконання господарського договору;

3) свободу зміни та припинення господарського договору.

Однак, встановлюючи в законі свободу договору, варто мати на увазі: не може бути абсолютної свободи – вона завжди нормована відповідними соціальними нормами і знаходить свій вираз в правах і обов’язках. Юридичною мірою свободи є права і обов’язки, встановлені в законі. Вільна діяльність – це не та, що поза правом, а та, котра відповідає вимогам правового нормування.

Свобода господарського договору встановлюється з урахуванням вимог актів господарського законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Ці вимоги становлять межі свободи господарського договору.

Сутність свободи договору у викладенні ст. 627 Цивільного кодексу України (далі

– ЦК) полягає у наступному [1].

По-перше, у визнанні сторін вільними в укладенні договору. При цьому примушення

до укладення договору не допускається за винятком випадків, коли обов’язкове укладення

договору передбачено законом або добровільно прийнятим зобов’язанням. На практиці це

означає, що сторони самостійно і незалежно одна від одної і від держави можуть вирішу-

вати питання про встановлення договірних відносин. На думку А. Бєляєвої, свобода вступу

у договірні відносини має свої особливості прояву, які залежать від того, про якого

суб’єкта – оферента чи акцептанта – йдеться. Стосовно оферента даний принцип свободи

договору полягає, перш за все у тому, що він є вільним в ініціюванні направлення оферти

тому чи іншому з майбутніх контрагентів. Крім того, в порядку, встановленому Цивільним

кодексом України, а щодо зовнішньоекономічних контрактів – і з урахуванням положень

правил УНІДРУА, оферент має право протягом певного періоду часу і з дотриманням ви-

значеної процедури відкликати свою оферту, що також є проявом його свободи на вступ у

майбутні договірні відносини. Що ж до акцептанта, то для нього свобода укладення дого-

вору проявляється, перш за все, у праві прийняти чи не прийняти отриману оферту, праві

вибрати одну з декількох отриманих оферт. Крім того, він також вільний сам перетворити-

ся на оферента, направивши контрагентові пропозицію про укладення договору на інших

умовах. Нарешті, акцептант може також протягом певного часу і за встановленими прави-

лами відкликати свій акцепт. Саме в цьому полягає його волевиявлення щодо відмови від

укладення договору [2]. Закріплення принципу свободи договору в ЦК України означає,

насамперед, затвердження та захист приватного інтересу, законодавче визнання автономії

особистості та її незалежності від держави. Однак, звертаючись до сфери господарських

відносин і аналізуючи природу господарських договорів, можна дійти висновку про наяв-

ність специфічних рис і чинників, які впливають на законодавче регулювання даного кола

суспільних відносин. Як зазначає О. А. Беляневич, господарська діяльність в сучасних

умовах характеризується високим ступенем залежності великого кола суб’єктів один від

одного, а також органів управління. Саме тому господарювання вимагає погодження при-

ватного і публічного інтересів, підпорядкування автономії волі публічному порядку і зага-

льному благу [3]. Такий підхід видається обґрунтованим і раціональним, проте, на думку

автора, доцільним є окреслення меж застосування принципу свободи договору в господар-

ських відносинах шляхом закріплення принципів добросовісності та справедливості.

По-друге, в наданні сторонам можливості укладати будь-який договір, не передбаче-

ний актами цивільного законодавства, за умови, що він відповідає загальним засадам циві-

льного законодавства (ч. 1 ст. 6 ЦК). Таким чином, у разі необхідності сторони можуть са-

мостійно створювати будь-які моделі договорів, які не суперечать чинному законодавству.

Даний прояв принципу договірної свободи полягає в праві його сторін самостійно визна-

чати тип і вид своїх договірних зв’язків з урахуванням тих правил, які встановлені в

законодавстві стосовно окремих видів договорів. Однак найбільш практично значимою

складовою частиною даного прояву принципу свободи договору є право суб’єктів укласти

так званий “змішаний” договір (тобто договір, що одночасно містить ознаки двох чи

декількох передбачених цивільним законодавством окремих видів договору), а також їх

право укласти так званий «непойменований» договір (тобто договір, типова модель якого

взагалі не передбачена цивільним законодавством, за умови, що він не суперечить цьому

законодавству). Аналізуючи останню складову частину даного прояву принципу свободи

договору, більшість дослідників погоджуються, що таке право сторін дозволяє їм

найбільш повно реалізувати і захистити власні економічні інтереси, однак, серед науковців

(Т.В. Ламм, В.А. Семеусов) існує думка, що «такі маніпуляції» з назвою та сукупністю

умов договору не є безпечними з позиції податкового права, оскільки різні договори і до-

хід, що отримують сторони є об’єктами різних податків і сборів [4].

По-третє, сторони є вільними при виборі контрагента. Даний прояв принципу

свободи договору також розглядається стосовно оферента і акцептанта. Видається, зок-

рема, що право сторін майбутнього договору вільно обирати контрагента у договірному

зв’язку полягає в можливості оферента направити оферту будь-якому іншому

суб’єктові і в можливості акцептанта акцептувати одну з декількох отриманих ним

оферт. При цьому слід відзначити, що даний прояв принципу свободи договору зазнає

достатньо суттєвих обмежень, зокрема, обмеження даного прояву принципу свободи

договору може виражатися у встановленні законодавцем обов’язку суб’єкта підприєм-

ницької діяльності укласти договір з певним визначеним контрагентом [5]. Вказана

ситуація має місце, наприклад, при укладенні попередніх договорів, публічних догово-

рів, договорів на конкурсній основі, а також в окремих інших ситуаціях.

По-черверте, у свободі сторін визначати умови договору, в тому числі й такого,

що побудований за вказаною у законодавстві моделлю. Єдина вимога до сторін полягає

в тому, щоб обрані таким чином умови не суперечили законам й іншим правовим ак-

там. З цього приводу заслуговує на увагу положення ч. 5 ст. 231 Господарського кодек-

су України, відповідно до якого, при недосягненні згоди між сторонами про встанов-

лення і розмір штрафних санкцій за порушення зобов’язань, спір може бути вирішений

у судовому порядку за заявою зацікавленої сторони відповідно до вимог ГК України

[6]. Тобто, фактично, сторону, що не погоджується на певні умови договору щодо

штрафних санкцій, можна притягнути до суду та примусити укласти договір на умовах,

які визначить суд. Думається, що повноваження суду встановлювати замість сторін

умови договору суперечить принципу свободи договору, а саме, можливості сторін са-

мостійно і вільно погоджувати умови договору. Окрім того, аналізуючи зміст ч.3 ст.179

ГК України, доходимо висновку, що укладення господарського договору є

обов’язковим для сторін тільки, якщо він заснований на державному замовленні, вико-

нання якого є обов’язком для суб’єкта господарювання, або існує пряма вказівка закону

щодо обов’язковості укладення договору. Таким чином, реалізація норми ч. 5 ст. 231

ГК України може створити практику примушення контрагента до ведення переговорів з

конкретним суб’єктом (зацікавленою стороною), встановлення умов договору на роз-

суд суду та укладення фактично примусових договорів. Зважаючи на вищевикладене,

доцільним видається виключення ч. 5 зі змісту статті 231 ГК України.

Обмеження свободи договору

Свобода як філософсько-правова категорія має відносний характер, який, зокрема, виявляється в обмеженні її певними чинниками [Цалін С. Д. Принцип свободи волі в історії соціальної філософії та філософії права. – Х.: Основа, 1998]. Свобода договору могла б стати абсолютною лише за умови, що усі акти цивільного законодавства складалися б виключно з диспозитивних і факультативних норм, що є об’єктивно неможливим на сучасному етапі суспільного розвитку. Саме тому цивільне законодавство окреслює її межі, які за своєю природою є виключеннями із загального принципу свободи договору. Як правило, такі обмеження встановлюються в інтересах суспільства, економічно слабшої сторони договору або кредитора.

Обмеження свободи договору у суспільних інтересах здійснюється з метою забезпечення прав і законних інтересів усіх учасників цивільних відносин. У судовому порядку недійсним може бути визнано договір, який прямо суперечить нормам законодавства або моралі. Зокрема згідно зі ст. 6 ЦК сторони не можуть відступити від положень акта цивільного законодавства, якщо він прямо вказує на це, а також якщо обов’язковість для сторін положень закону випливає з його змісту або із суті відносин між сторонами (ст. 6 ЦК).

Економічна та юридична свобода сторін при укладенні договору часто не є зіставними, тому одна зі сторін під впливом суто економічних чинників (товарного дефіциту, відсутності здорової конкуренції) буде вимушена погоджуватися на запропоновані їй умови, незважаючи на її право не приймати подібну оферту.

Саме у цих випадках законодавець відступає від принципу формальної рівності сторін договору, надаючи за належних передумов певні переваги його економічно слабшій стороні при укладенні, зміні або розірванні договору та визначенні його змісту. Наприклад, договір приєднання протистоїть договору із вільно узгодженими умовами, оскільки у визначенні його умов бере участь лише один із контрагентів, тоді як інша сторона може укласти договір лише повним і безумовним приєднанням до нього. Деякі дослідники взагалі вважали формуляри (тобто договори приєднання) квазідоговорами, виходячи з відсутності узгодження між сторонами змісту договору, який натомість визначається лише однією зі сторін [Граве К., Лунц Л. Страхование. – М., 1960].

Оскільки умови класичного договору узгоджуються і встановлюються всіма його учасниками, цивільне законодавство встановлює додаткові гарантії прав сторони, що приєднується. Зокрема їй надається можливість вимагати розірвання чи зміни договору, якщо він позбавляє її прав, що зазвичай надаються за договорами такого типу, виключає чи обмежує відповідальність іншої сторони за порушення зобов’язання або містить інші явно обтяжуючі для сторони, що приєдналась, умови, які вона, виходячи із своїх інтересів, не прийняла б у випадку своєї участі в формуванні договірних умов. Однак з метою виключення можливості зловживання своїми правами стороною, що приєдналась, ст. 634 ЦК покладає на неї обов’язок доведення неприйнятності для неї таких умов.

Яскравим прикладом обмеження свободи договору в інтересах кредитора може слугувати інститут способів забезпечення зобов’язань. Деякі з них, як-от неустойка і завдаток, спрощують використання майнових стимулів, інші призводять до появи додаткового боржника (порука і банківська гарантія) або замінюють довіру до особи боржника довірою до речі, як-от застава і притримання. [Танага А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России – СПб: Юридический центр Пресс, 2003].

Очевидно, що виходячи із принципу свободи договору, сторони мають право на підставі взаємного узгодженого волевиявлення і самостійно встановити обмеження своєї договірної свободи, наприклад у попередньому договорі або договорі на користь третьої особи.

Є доцільним розглянути обмеження свободи договору на прикладі її окремих елементів. Зокрема обмеження свободи укладення договору можуть бути розподілені на негативні, які встановлюють неможливість укладення договору між певними суб’єктами, та позитивні, що встановлюють обов’язкове укладення договорів та/або включення до них певних умов.

Обмеженням свободи укладення договору є покладення на певну особу обов’язку укласти його у встановлених законом випадках. Таким чином здійснюється виняток із принципу недопустимості примусу до укладення договору не інакше як у судовому порядку. Прикладами обов’язкових договорів можна вважати публічний договір, основний договір, укладений на виконання попереднього, договір з особою, що виграла торги, договори поставки чи підряду для державних потреб, соціальної оренди житлових приміщень, банківського рахунку, договір, заснований на державному замовленні.

Публічним є договір, укладений з комерційною організацією, що встановлює її обов’язки з продажу товарів, виконанню робіт чи наданню послуг, які така організація за характером своєї діяльності повинна надавати їх кожному, хто до неї звернувся (ст. 633 ЦК). Такій комерційній організації забороняється надавати переваги окремим особам при укладенні публічного договору, встановлювати неоднакові ціни для своїх споживачів (окрім окремих категорій громадян), а при необґрунтованому ухиленні від укладення публічного договору споживач може примусити її до цього або вимагати відшкодування завданих таким ухилення збитків у судовому порядку.

До публічних договорів можна віднести договори купівлі-продажу, прокату, енергопостачання, побутового підряду, перевезення транспортом загального користування, банківського вкладу з громадянином, зберігання товарів на складі загального користування, зберігання у камерах зберігання транспортних організацій, особистого страхування, договори про надання готельних, туристичних, медичних послуг, послуг зв’язку тощо.

Обмеження свободи сторін обирати вид договору, як правило, витікають із природи відносин, що регламентуються відповідними договорами, та їхнього суб’єктного складу. Зокрема гарантом, як учасником договору банківської гарантії, може бути банк або інша фінансова організація, кредитором за кредитним договором, що виконується за рахунок так званих залучених коштів може бути лише кредитна організація, фінансовим агентом за договором факторингу може бути лише спеціалізована організація, укладати договір банківського внеску можуть лише банки, страхувальниками за договорами страхування можуть бути лише спеціалізовані страхові організації. Укладення зазначених договорів неналежними суб’єктами є об’єктивно неможливим, а такі договори – нікчемні. Окрім цього, відповідність обраного сторонами виду договору його задекларованим цілям забезпечується через інститути фіктивних (ст. 234 ЦК) та удаваних (ст. 235 ЦК) правочинів. Наприклад, у ролі фіктивного правочину, вчиненого без наміру досягнення правових наслідків, може виступати договір купівлі-продажу без наміру передати річ у власність, а удаваним правочином, укладеним для приховання іншого правочину, може бути договір оренди, який фактично є договором застави.

Свободу сторін обирати спосіб укладення (форму) договору обмежено обов’язковістю письмової форми договору, а також його нотаріального посвідчення та державної реєстрації у прямо передбачених законом випадках та допустимістю його укладення шляхом мовчання лише у випадках, прямо передбачених законом або угодою сторін.

Інший виняток із загального правила про вільну форму договору щодо господарських договорів встановлено у Господарському кодексі України (далі – ГК). Тоді коли укладення господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб (не в формі єдиного документа), укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів має здійснюватися не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа (ст. 184 ГК).

Обмеження свободи сторін договору у визначенні його умов виникають при укладенні типових і приблизних договорів, договору приєднання, попереднього договору або договору на користь третьої особи.

Норма про використання типового договору є диспозитивною, а отже, його використання проводиться за волею сторін, вираженою у цивільному договорі. Відповідно до ст. 630 ЦК договором може бути передбачено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо використання типових договорів не передбачене у договорі, вони можуть застосовуватися і як звичай ділового обороту. Стаття 637 ЦК передбачає, що для тлумачення умов договору можуть використовуватися типові договори, навіть якщо в самому договорі відсутнє посилання на них. Таким чином, положення типових договорів можуть застосовуватись незалежно від умов цивільно-правового договору.

Приблизні договори (приблизні умови договорів) розглядаються та підлягають застосуванню як умови того чи іншого конкретного договору лише у випадку, коли у відповідному договорі передбачено, що окремі його умови регулюються тими чи іншими приблизними умовами, розробленими для договорів відповідного типу. В інших випадках приблизні умови підлягають субсидіарному застосуванню як звичаї ділового обороту.

Відповідно до ст. 635 ЦК попереднім є договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Однак договір про наміри і зокрема, протокол про наміри, в якому відсутнє узгоджене волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, таким не вважається. Таким чином, набуває розвитку норма статті 626 ЦК про договір як домовленість та ст. 627 ЦК про волевиявлення сторін як обов’язкова складова свободи договору.

У договорі на користь третьої особи боржник є зобов’язаним перед визначеною або невизначеною договором третьою особою (ст. 636 ЦК). В деяких випадках обидві сторони такого договору не мають права розірвати або змінити його без згоди на це третьої особи. Свобода договору в такому випадку обмежується в інтересах третьої особи, а не суспільства чи однієї з сторін. Однак таке обмеження також відбувається за узгодженим волевиявленням сторін, які погоджуються на нього при укладенні відповідного договору на користь третьої особи.

Окрім цього, спеціальні обмеження свободи визначення умов договору встановлює і ГК, передбачаючи типові та примірні господарські договори, договори приєднання та договори на основі державного замовлення (ст. 179 ГК). Зміст примірного господарського договору визначається сторонами на основі орієнтовних умов, рекомендованих органом управління, окремі з яких сторони мають право за взаємною згодою змінювати або доповнювати. Сторони типового господарського договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України або іншим органом державної влади, не можуть відступити від його змісту, але мають право конкретизувати його, а сторона, що вступає до договору приєднання, не має права наполягати на зміні його умов. Окрім цього, зміст договору, що укладається на виконання державного замовлення, повинен відповідати такому замовленню.